臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,簡上,161,20150812,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度簡上字第161號
上 訴 人 徐敏正
即 被 告
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院豐原簡易庭104年度豐簡字第91號中華民國104年3月31日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104年度偵緝字第40號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、乙○○明知將自己所申辦之行動電話門號隨意交付不詳他人使用，可能幫助他人遂行妨害風化之犯罪目的，竟仍基於幫助妨害風化之不確定故意，於民國94年2月22日後至3月間某日，在臺中市中區第一廣場某處，將其於94年2月22日向台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）申辦之0000-000000號行動電話SIM卡1張，以新臺幣（下同）1000元至2000元之代價，出售予某真實姓名年籍均不詳之人（無證據證明該人未滿18歲）使用。

該人取得乙○○前開行動電話SIM卡後，即與其所屬之應召站成員（無證據證明成員中有未滿18歲之人）基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，先由該應召站某成員將插有上開門號SIM卡之NOKIA廠牌手機1支交予應召女郎江怡臻持用，再於臺中市漢口路張貼色情小廣告，後有男客林承昱於101年2月24日15時33分許，撥打色情廣告上所刊載之0000-000000號行動電話，表示欲為性交易，而與該應召站真實姓名年籍均不詳綽號「小憶」之女子約定時間、地點，該應召站另一真實姓名年籍均不詳綽號「Meng」之女子，即於同日15時36分許，以0000-000000號行動電話撥打江怡臻所持用之0000-000000號行動電話，通知江怡臻前往性交易，江怡臻遂搭乘計程車至臺中市○○區○○○○路000號之「水月Motel」506室，與男客林承昱從事陰莖插入陰道內抽動後射精之性交易行為，並向男客收取8000元之代價（江怡臻可分得4000元，其餘繳回應召站）。

嗣於同日16時50分許，性交易行為完成雙方準備離去時，為警臨檢查悉上情，並循線查獲乙○○。

二、案經臺中市政府警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

同法第159條之5定有明文。

本案證人江怡臻、林承昱於警詢中之陳述，其性質均屬於證人於審判外之陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之情形，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官表示意見，已知上述供述證據乃傳聞證據，卻未表示無證據能力，並表示同意作為證據（參本院卷第58頁背面-59頁），本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據均屬適當，而均有證據能力。

⒉除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官並未表示無證據能力，並表示同意作為證據（參本院卷第58頁背面），自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：⒈被告乙○○雖經本院合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於警詢及偵訊中就申辦並販賣前開0000-000000號行動電話SIM卡予某真實姓名年籍均不詳之人乙情均已坦承不諱，復經證人江怡臻及林承昱於警詢中證稱性交易之過程明確，並有員警製作之職務報告（參警卷第3-5頁）、臺中市政府警察局東勢分局違反社會秩序維護法報告單及處分書（參警卷第46、79-80頁）、查獲照片10張（參警卷第72-76頁）、0000-000000號行動電話之通聯調閱查詢單（參警卷第82-87頁）、0000-000000號行動電話之通聯調閱查詢單（參警卷第88-91頁）、0000- 000000號行動電話之通聯調閱查詢單（參警卷第92-106頁）、0000-000000號行動電話之基本資料查詢（申請人：乙○○，租用起迄日期：2005/02/22-2012/08/12，參偵字第12993號卷第59頁）等在卷可稽。

⒉按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，此觀刑法第13條之規定甚明。

次按刑法上之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為者而言，所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現而言，所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，係指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言（參最高法院78年度台上字第411號判決）。

查一般成年人均可自行申辦行動電話門號使用，如非意圖供犯罪使用，自無收購他人行動電話門號之必要，現今持人頭門號作為媒介性交以營利之聯絡工具，經報章新聞廣為披露，已成眾所週知之事，被告為智慮正常之成年人，具有相當之智識及社會生活經驗，自無例外，而行動電話SIM卡一旦交予他人，只能任人使用，已非自己所能掌控，被告雖可能無法確知該真實姓名年籍均不詳之陌生人將如何利用該行動電話SIM卡，然其應可預見刻意使用陌生人之行動電話門號者，必作非法之途，圖利媒介性交當然是有可能之事，此從被告申請該行動電話門號面額僅為600元，卻可賣到1000元至2000元，亦可得知，卻仍將其前開行動電話SIM卡交予真實姓名不詳之應召站成員使用，且該行動電話門號果然被用為圖利媒介性交之工具，其容任他人利用其前開行動電話門號為圖利媒介性交之行為，已符合預見其發生而其發生並不違背其本意之間接故意（不確定故意）之情形。

又被告將該行動電話門號交予上開應召站集團成員使用，係對於該應召站成員遂行圖利媒介性交犯行，資以助力，而屬於圖利媒介性交罪構成要件以外之行為，屬幫助犯。

本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。

三、論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第231條第1項之幫助意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪，依刑法第30條第2項幫助犯之規定減輕其刑。

四、本件被告上訴意旨略以：伊接獲一審判決，深感判決過重，因而聲明上訴，理由容後補之。

五、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（參最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參最高法院85年度台上字第2446號判決）。

六、經查，刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交罪，其法定刑為「5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金」，依刑法第33條第3款之規定，其最低刑度為有期徒刑2月，遇有減刑時，得減至2月未滿。

足徵原審審酌「被告不思循正當途徑賺取生活所需，竟以提供行動電話門號SIM卡之方式，幫助應召站成員媒介女子與他人為性交以營利行為，造成執法人員難以追查該應召集團成員之真實身分，行為誠屬可議，惟衡其對本案並未參與甚深，犯罪所得非鉅。」

等情，量處被告有期徒刑2月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，已斟酌刑法第57條所列情狀而未逾越法定刑度，且幾近最輕之刑，依前揭說明，本院即應予尊重。

從而，被告本件上訴即無理由，應予駁回。

七、本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，乃不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳淑芳
法 官 江彥儀
法 官 李秋娟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江婉君
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日