臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,簡上,193,20150819,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度簡上字第193號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖瑋祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭中華民國104 年5 月12日104 年度中簡字第732 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度毒偵字第663 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、廖瑋祥前於民國100 年間，因公共危險案件，經本院以101年度中交簡字第2411號判處有期徒刑6 月確定，並於101 年12月29日執行完畢（構成累犯）。

另於102 年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於103 年3 月26日觀察勒戒執行完畢釋放，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第2439號為不起訴處分確定。

詎廖瑋祥仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品之犯意，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之104 年1月24日或同年月25日某時許，在其位於○○巿○○區○○路000巷00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於104年1月28日中午12時44分許，因其為毒品列管人口，經警通知到場，經徵得其同意採尿送驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始獲上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告廖瑋祥於準備程序中表示：不爭執證據能力等語（見本院卷第19頁反面），且於本院言詞辯論終結前，亦從未爭執證據能力或聲明異議，本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

二、訊據被告對於上揭時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，供承不諱，而被告為警查獲所採之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究科技中心，以酵素免疫分析法及液相層析串聯式質譜法檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心104 年2 月13日尿液檢驗報告暨臺中市政府警察局太平分局「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄」（檢體編號：BZ00000000000 號）各1 紙附卷可稽（見偵查卷第14頁至第15頁），足認被告前揭自白核與事實相符。

從而，本案事證明確，被告上揭施用第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。

被告前因公共危險案件，經法院判處有期徒刑6 月，並於101 年12月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

因量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號判例、85年度臺上字第2446號判決參照）。

爰審酌被告除前述構成累犯之前科紀錄外，尚曾因過失傷害、贓物、公共危險等案件，經法院分別判處有期徒刑與拘役，並均執行完畢之紀錄（不構成累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，足認被告素行不良，而被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序，由檢察官不起訴處分，猶不知悔改，再犯本件施用第二級毒品而自戕其身，顯無戒除毒癮之決心，惟念及被告坦承施用第二級毒品之犯罪事實，且其行為尚未害及他人，並斟酌被告之犯罪動機、手段、犯罪危害程度、被告為警所採尿液中之甲基安非他命濃度、被告自陳國中畢業與從事鐵皮屋搭建工作之智識程度及生活狀況等一切情狀，認原審量處被告有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1 千元折算1 日之折算標準，原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告提起上訴，空言指摘原審量刑過重，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第十四庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 張文俊
法 官 高增泓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張珮琦
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日

附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。