臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,簡上,199,20150813,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度簡上字第199號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 郭雲宗
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院104 年度審簡字第319 號中華民國104 年4 月30日第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度毒偵字第239 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

郭雲宗施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、郭雲宗前於民國97、102 年間，各因施用毒品案件，分別經本院97年度毒聲字第200 號、103 年度毒聲字第35號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，先後於97年4 月22日、103 年5 月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官各於97年4 月23日以97年度毒偵字第1179號、103 年5 月26日以102 年度毒偵字第2170號、103 年度毒偵字第474 號為不起訴處分確定。

詎其仍不知戒絕，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開第2 次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之103 年10月12日上午9 時50分許（即為警採尿時）回溯96小時內之某時點（不含到案後遭警方公權力拘束之期間），在不詳處所，以不詳方法，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於103 年10月12日上午9 時50分許，為警依毒品危害防制條例第25條第2項規定，通知其前往臺中市政府警察局第六分局接受採尿，其尿液經送鑑定結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（閾值濃度各達2860、38740ng/mL），始得知上情。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

查卷附正修科技大學超微量研究科技中心所出具之尿液檢驗報告，係上揭機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。

二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，公訴人及被告，就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告郭雲宗固不否認有接受警方採尿，且對採尿程序之合法性並無異議（見毒偵卷第11頁反面），然於警詢、偵查及本院審理中均矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於採尿前未曾施用甲基安非他命，可能係採尿前1 日即103 年10月11日晚上11時許，伊被朋友載至太平區或大里區之賭場打麻將，過程中因同桌對面之賭客當場以燒烤方式施用甲基安非他命，伊可能因此吸到「二手煙」云云。

㈠本件被告郭雲宗為警依毒品危害防制條例第25條第2項規定，通知其於103 年10月12日上午，前往臺中市政府警察局第六分局接受採尿，復經同日上午9 時50分許為警採尿後，經送請正修科技大學超微量研究科技中心股份有限公司先以「酵素免疫分析法（EIA ）」初步檢驗，再以「氣相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS」確認檢驗結果，均呈安非他命（閾值濃度28 60ng/mL）、甲基安非他命（閾值濃度38740ng/mL）陽性反應乙節，有被告簽名、按捺指紋之應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗記錄、正修科技大學超微量研究科技中心103 年10月24日所出具之尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（見警卷第6 、7 頁）。

又吸食甲基安非他命經由代謝，尿液中會同時檢出甲基安非他命及少量安非他命乙節，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院另案函覆文（函覆臺灣高雄地方法院雄院貴形未93訴521 字第37745 號）附卷可參（見本院卷第12頁）。

㈡被告雖辯稱：伊於為警採尿之前1 日即103 年10月11日晚上11時許，被朋友載至太平區或大里區之賭場打麻將，過程中坐在伊對面之賭客，當場以燒烤方式施用甲基安非他命，伊可能因此吸到「二手煙」云云。

惟按依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸食者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致於在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應；

次按同處一室之人，若其中1 人施用第二級毒品時，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈毒品反應之問題，目前該局（改制前行政院衛生署管制藥品管理局）雖無相關文獻資料可供參考，惟依常理判斷，若與吸食第二級毒品甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有法務部調查局第六處82年8 月6 日（82）發技一字第4153號函、（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月30日管檢字第0000000000號附卷可憑（見毒偵卷第12頁、本院卷第11頁）。

而依被告之尿液檢驗報告所示，關於安非他命、甲基安非他命之閾值濃度各達2860、38740ng/mL，要非屬微量程度，復與本院辦理施用毒品案件實務所見，自行施用者之尿液濃度偏高之常情符合，足認其辯稱係因吸入「二手煙」致尿液呈前揭陽性反應云云，顯係卸責之詞，委無可採。

是故，被告於10月12日上午9 時50分許（即接受警員採尿時）回溯96小時內之某時（不含到案後遭警方公權力拘束之期間），應有在不詳處所、以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，要屬無疑。

㈢復按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告郭雲宗前於97、102 年間，各因施用毒品案件，分別經本院97年度毒聲字第200 號、103 年度毒聲字第35號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，先後於97年4 月22日、103 年5 月20日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官各於97年4 月23日以97年度毒偵字第1179號、103 年5 月26日以102 年度毒偵字第2170號、103 年度毒偵字第474 號分別為不起訴處分確定等情，有刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

是被告於前揭第2 次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內即再犯本案施用毒品行為，自應依法追訴、處罰。

㈣綜上，本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已堪認定，應依法論科。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法施用，是核被告郭雲宗所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為施用第二級毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審以被告施用第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，判處被告有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見，惟按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。

但有必要時，應於處刑前訊問被告。

前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。

依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條定有明文。

本件被告經檢察官以所犯為毒品危害防制條例第10條第2項之罪，提起公訴，依前開說明，因被告於偵查中並未自白犯罪，本案原應行先行通常審判程序審理，如認宜以簡易判決處刑，亦應以被告於法院經合法傳喚到庭，並當庭自白認罪者為限。

惟原審卷內未見有何傳喚被告到庭之程序，即逕予改依簡易判決處刑進行（見本院104 審易字第835 號卷第6 頁審理程序進行單），其程序即非適法，原審判決既有上開可議，檢察官執此上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並依通常程序，自為第一審判決。

五、爰審酌被告歷經毒品戒癮之保安處分程序（參前揭紀錄表），仍未能徹底戒絕，於第2 次觀察、勒戒釋放出所數月後即再度施用，實不可取，惟施用毒品行為究係戕害自身健康，情節及惡性均非甚重及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳怡嫺到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 王鏗普
法 官 王靖茹
法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官 劉燕媚
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。