臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,簡上,217,20150820,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度簡上字第217號
上 訴 人
即 被 告 劉秀菊
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院沙鹿簡易庭104年度沙簡字第240號中華民國104年6月8日第一審簡易判決（臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：104年度偵字第11615號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉秀菊意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之骰子參顆、竹盅壹個、新臺幣肆佰元，均沒收之。

犯罪事實

一、劉秀菊基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之集合犯之包括一罪之犯意，自民國104年4月10日起，供給其位在臺中市○○區○○路000號之居所房屋作為賭博場所，並提供其所有之骰子3顆、竹盅1個為賭具，聚集不特定賭客至該處賭博財物，該賭場之賭博方式係由到場參與賭博之賭客下注並輪流作莊對賭，由莊家將3顆骰子放入竹盅內搖晃後倒出在桌面上，以擲出骰子加總之點數決定輸贏，若點數總和為8點或9點者，則其他賭客押注之金額全歸莊家所得（俗稱「通吃」），若點數總和為11點或12點者，莊家須賠相同之下注金額給其他賭客（俗稱「通賠」），其餘加總點數則無輸贏，劉秀菊並向每位到場參與賭博之賭客抽取新臺幣（下同）100元作為抽頭金，而藉此營利。

迄於104年4月23日下午4時5分許，為警持搜索票至上址執行搜索，當場查獲賭客吳瑞鴻、簡雲碧、黃朝志、林源送、林粗、陳麗珍、柯應常等7人（聲請簡易判決處刑書誤載為游明宗等9人，應予更正；

上開賭客均另由警方依社會秩序維護法處理）正在該處以上述方式賭博財物，並扣得劉秀菊所有供經營該賭場所用之上開骰子3顆、竹盅1個，及其當日已向賭客吳瑞鴻、簡雲碧、陳麗珍、柯應常收取之抽頭金共400元，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力：

(一)按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經蒞庭檢察官、被告劉秀菊於本審審理時明示同意作為證據（見本審卷第17頁），且經本審當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本審卷第17頁至20頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

(二)次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本審於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告均未爭執各該證據之證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊之被告劉秀菊於本審審理時辯稱：查獲當天在場的人還沒有開始賭博，伊承認他們有要來賭博，但還沒有開始賭，他們交給伊的400元不是抽頭金，是交給伊去泡茶給他們喝，他們唱歌要喝一點茶云云（見本審卷第16頁、17頁反面、18頁反面、20頁）。

惟查，上揭犯罪事實，已據被告劉秀菊於警詢及檢察官偵訊中均坦承不諱（見偵查卷第16至18、63至64頁），核與證人即賭客吳瑞鴻於警詢時證稱：本案警方查獲時我有在場，我當時有玩擲骰子賭博，我是104年4月23日下午3時許前往賭博，賭法是用骰子3顆玩比大小，現場大家輪流作莊家，我大概拿幾百元出來賭博，擲骰子賭博主持人是劉秀菊，每位賭客到場就付100元抽頭金給劉秀菊，我已經有交100元抽頭金給劉秀菊等語（見偵查卷第22頁反面至23頁）；

證人即賭客簡雲碧於警詢時證稱：本案警方查獲時我在現場從事擲骰子賭博，我是104年4月23日下午約1時到那邊，我將3個骰子放進塑膠管內搖骰子玩的，押100、200元，比8、9，8及9就是贏，比11、12，11及12就是輸，擲骰子賭博主持人大家叫她「秀菊」，抽頭金是一人抽100元，我進去時已經將抽頭金交給她，我今天輸了700元等語（見偵查卷第24頁反面至25頁）；

證人即賭客黃朝志於警詢時證稱：本案警方查獲時我在現場擲骰子賭博當場被查獲，我於104年4月23日下午4時許到該處擲骰子賭博，賭法是我擲骰子8點、9點全贏，11點、12點全賠，我一次都押100元，任何人要作莊家都可以，擲骰子賭博主持人是劉秀菊，至現場擲骰子賭博的賭客每一個人交100元抽頭金給劉秀菊，警方查獲時我100元還沒有交給劉秀菊等語（見偵查卷第26頁反面至27頁）；

證人即賭客林源送於警詢時證稱：本案警方查獲時我有在場從事擲骰子賭博，我於104年4月23日下午2時許至該處賭博，我擲3顆骰子，數字總和8或9贏錢，總和為11或12是輸錢，輪流作莊家，我身上帶1200元去賭博，我沒有輸贏，擲骰子賭博主持人我知道叫「秀菊」，我還沒將抽頭金交給劉秀菊等語（見偵查卷第28頁反面至29頁）；

證人即賭客林粗於警詢時證稱：本案警方查獲時我有在現場擲骰子賭博當場被警方查獲，我於104年4月23日下午2時30分許至該處擲骰子賭博，我擲骰子8點、9點全贏，11點、12點全賠，我一次都押100元，看何人要作莊家都可以，擲骰子賭博主持人是劉秀菊，至現場賭博的賭客每人交100元抽頭金給劉秀菊，警方查獲時我100元抽頭金還沒有交給劉秀菊等語（見偵查卷第30頁反面至31頁）；

證人即賭客陳麗珍於警詢時證稱：本案警方查獲時我有在現場擲骰子賭博，我於104年4月23日下午3時許去賭的，我將3個骰子放進塑膠管內搖骰子玩的，擲骰子賭博主持人是劉秀菊，抽頭方式是抽100元，我進去時就已經將抽頭金交給她了（見偵查卷第33至34頁）；

及證人即賭客柯應常於警詢時證稱：本案警方查獲時我在現場，我於104年4月23日下午約2、3時到那邊，我將3個骰子放進塑膠管內搖骰子玩的，比8、9，8及9就是贏，比11、12，11及12就是賠，擲骰子賭博的主持人大家叫她「秀菊」，抽頭方式是一人抽100元，我進去時就已經將抽頭金交給她等語（見偵查卷第36至37頁）大致相合，且上開證人各自證述之賭博情節亦互核相符，復經在場證人游明宗於警詢時證稱：我於104年4月23日下午3時至4時左右至土城路457號準備進入擲骰子賭博，賭法是3顆骰子及一只塑膠竹盅倒在桌面，如總和8點9點為通吃，如11點12點為通賠，其他為沒輸贏，為大家輪流作莊方式賭法，我不否認我要去賭，我在吃玉米還沒有下去賭就被警方查獲，擲骰子賭博主持人是屋主劉秀菊，主持人抽頭方式為100元，今日還沒有拿抽頭金給劉秀菊等語可佐（見偵查卷第20至21頁），且有本院搜索票影本、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、臺中市政府警察局扣押物品目錄表各1份（見偵查卷第11、12、14頁）、查獲現場及扣押物品照片14幀（見偵查卷第42至48頁）附卷可稽，暨扣案之賭具骰子3顆及竹盅1個、抽頭金400元及監視器1臺足憑。

據上，足徵被告於警詢及偵訊中之自白與事實相符，其於本審審理時翻異前供，而以前詞置辯，核與上開證人前揭證述之情節顯不相符，無非飾卸之詞，不足採信。

另聲請簡易判決處刑書記載本案於104年4月23日為警查獲時，有賭客游明宗等9人在上址賭博財物，然證人游明宗於警方到場執行搜索時，尚未開始參與賭博，已據其證述如前；

又在場證人黃雙全於警詢時亦堅稱：我於警方查獲時有在場，但我今日（即104年4月23日）沒有玩擲骰子賭博，故沒有交抽頭金100元給被告等語（見偵查卷第38至39頁），是本案為警查獲時，在上址賭博財物者應為上開證人吳瑞鴻、簡雲碧、黃朝志、林源送、林粗、陳麗珍及柯應常等7人，聲請簡易判決處刑意旨認係游明宗等9人，容有誤會，應予更正。

綜上，本案事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。

本件被告自104年4月10日起迄至同年月23日為警查獲時止，該期間所為意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，均應僅成立集合犯之包括一罪。

又被告係以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪等2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

(二)原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟按當場賭博之器具，應予沒收之規定，係規定於刑法第266條，並非刑法第二十一章賭博罪之概括規定，而刑法第268條之賭博罪，不以在公共場所或公眾得出入之場所賭博為限，如係在公眾得出入之場所或公共場所犯刑法第268條之罪，應依同法第266條第2項規定沒收，否則應依同法第38條規定沒收，故：①如行為人所犯為刑法第266條之罪，應依同條第2項沒收；

②倘若行為人所犯為刑法第268條之罪，則應依刑法第38條之規定辦理（臺灣高等法院暨所屬法院60年度法律座談會刑事類第16號意旨可參）。

查本案扣案之骰子3顆及竹盅1個皆為被告所有，且均係供本案犯罪所用之物乙節，業據被告於警詢、偵訊及本審審理時供承在卷（見偵查卷第17頁、第63頁正反面、本審卷第18頁反面至19頁），而被告所犯係刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，已論述如前，是被告並未觸犯同法第266條之公然賭博罪，揆諸前揭說明，自無刑法第266條第2項沒收規定之適用，本案上開骰子3顆及竹盅1個等物，應依同法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收，然原審未查，依刑法第266條第2項規定諭知沒收，其適用法律自有未合；

又扣案之監視器1臺，係被告確認賭客身分及防止警方查緝所用，固據被告於警詢時供述在卷（見偵查卷第17頁），惟被告於警詢時已供稱：該監視器係伊與鄰居所共有等語（見偵查卷第17頁），於本審審理時復明確供稱：該監視器係與鄰居及伊的兄弟出資大家一起設置的等語（見本審卷第18頁反面），而衡之一般社會生活經驗，與鄰人、親戚共同出資裝設監視器使用尚屬常見，是被告此節所供尚與常情無違，本件亦查無積極證據足證該監視器係被告獨自出資裝設，是既無證據證明該監視器為被告單獨所有之物，為避免侵害其他共有人之財產權，自不應宣告沒收，原審未查，而諭知沒收該監視器1臺，亦有未洽。

是本件被告以原審量刑過重為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院撤銷予以改判。

(三)爰審酌被告前曾有3次賭博之刑案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本審卷第9頁），素行非佳，其不思依循正軌賺取金錢，竟以經營賭博場、聚眾賭博方式牟取利益，助長社會僥倖心理，對社會風氣有不良影響，又被告於警詢、偵訊時固坦承犯行，惟於本審審理時翻異前供、飾詞辯解之犯後態度，兼衡被告違法經營賭場期間尚短、獲利非鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪時未受刺激，暨其自陳為國小畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（上2項參偵查卷第16頁調查筆錄「受詢問人」欄所載）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

至於被告上訴意旨雖請求給予緩刑宣告，惟被告前已有3次賭博之刑案紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其猶再為同性質之本案犯行，本院認被告所受有期徒刑之宣告，並無以暫不執行為適當之情形，不宜為緩刑宣告，併此敘明。

(四)本案扣案之骰子3顆及竹盅1個均為被告所有供犯本案犯罪所用之物，已如前述；

又扣案之抽頭金400元係被告所有因本案犯罪所得之物乙情，業據被告於警詢時供承在卷（見偵查卷第17至18頁），且證人吳瑞鴻、簡雲碧、陳麗珍、柯應常於查獲當日確已各交付100元抽頭金給被告等情，亦據該等證人分別證述如前，自堪認定，爰依同法第38條第1項第2款、第3款之規定，均宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張桂芳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 黃佳琪
法 官 廖素琪
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 王小芬
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。