臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,簡上,229,20150827,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度簡上字第229號
上 訴 人
即 被 告 簡美香
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104 年5 月22日104 年度中簡字第844 號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度毒偵字第585 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、簡美香前於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於87年11月17日因認無繼續施用毒品傾向出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第550號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間因施用毒品案件，再經本院裁定送觀察、勒戒後，而於89年3 月8 日因認無繼續施用毒品傾向出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第158號為不起訴處分確定；

其另於90年及93年間因施用毒品案件，分別經本院判刑確定並均令入戒治處所施以強制戒治；

復於94年、96年、98年及103 年間因施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑6 月、6 月（嗣經減刑為有期徒刑3 月）、6 月、6 月確定，最後1 罪於103 年8 月28日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知戒絕施用毒品惡習，復基於施用第二級毒品之犯意，於103 年12月14日凌晨0 時許，在臺中市○里區○○路0 段000 ○0 號3 樓居處內，以將第二級毒品甲基安非他命（以下稱甲基安非他命）置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣警方因另案監聽而知悉簡美香有涉犯施用毒品罪嫌，而於103 年12月17日下午2 時30分許，持本院核發之103 年度聲搜字第2423號搜索票至簡美香上開居處執行搜索，並經其同意為警於同日下午5時10分許採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、對證據能力之意見按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院99年度台上字第84號判決意旨參照）。

卷附之詮昕科技股份有限公司104 年1 月16日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 份，係司法警察機關依檢察機關事前概括囑託鑑定機關所為之鑑定結果，依前揭說明，自有證據能力。

貳、實體方面

一、前揭犯罪事實，業據被告簡美香於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第1 至4 頁、偵卷第19頁、本院簡上卷第22頁、第59頁反面至第60頁），且被告係因涉犯施用毒品罪嫌，經警搜索並帶回警局調查時，同意警方於103 年12月17日下午5 時10分許採集其尿液送驗，送驗之尿液且係由被告親自排放，且警方所提供盛裝尿液之瓶子乾淨，並經被告親自封緘，另送驗之尿液先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相／液相層析質譜儀確認檢驗結果，被告送驗之尿液呈現安非他命與甲基安非他命陽性反應等情，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊103 年12月17日調查筆錄、本院103 年度聲搜字第2423號搜索票、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託尿液代號、真實姓名對照表、勘查採證同意書、詮昕科技股份有限公司104 年1 月16日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份（見警卷第3 、5 頁，第11至14頁）在卷可稽，堪予認定。

二、另毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1 至4 天、海洛因為2 至4 天、嗎啡為2 至4 天、大麻為1 至10天、安非他命為1 至4 天、甲基安非他命為1 至5 天、MDMA為1 至4 天、MDA 為1 至4 天、Ketamine為2 至4 天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7 月23日管檢字第0000000000號函載明明確，此屬本院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實。

本件被告經警於103 年12月17日下午5 時10分許採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且送驗之尿液為被告親自排放，盛裝之容器乾淨，並由被告封口，已如前述，足認被告於前揭時、地，確有施用甲基安非他命之犯行。

則被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文。

故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院97年度台非字第540 號、98年度台非字第12號、第127 號判決意旨暨最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

經查，被告先後於87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於87年11月17日因認無繼續施用毒品傾向出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第550 號為不起訴處分確定；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間因施用毒品案件，再經本院裁定送觀察、勒戒後，而於89年3 月8 日因認無繼續施用毒品傾向出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第158 號為不起訴處分確定；

其另於90年及93年間因施用毒品案件，分別經本院判刑確定並均令入戒治處所施以強制戒治，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告既於前開觀察、勒戒執行釋放出所後5 年內，已再犯施用毒品之犯行，並再經本院送觀察、勒戒、強制戒治及追訴處罰，則揆諸前揭說明，被告雖於初犯之5 年後再犯本案，仍應由檢察官逕行起訴（含聲請以簡易判決處刑），合先敘明。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ，又易科罰金執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論，刑法第47條第1項、第44條分別定有明文。

被告於103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年度易字第1840號判決判處有期徒刑6 月確定，被告甫於103 年8 月28日易科罰金執行完畢，其所受宣告之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告既係於受徒刑執行完畢後之5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依前揭規定，為累犯，應加重其刑。

㈣復按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

被告雖於警詢時供稱其施用之甲基安非他命來源為綽號「長腳」之男子，惟其不知該男子之聯絡方式等語（見警卷第3 頁），復於本院審理時供稱其有向警方供出其施用之甲基安非他命來源為詹銘浩，且其有至臺中市政府警察局豐原分局製作筆錄等語（見本院簡上卷第22頁反面）。

惟查：⒈經本院調取本院103 年度聲搜字第2423號卷，該卷中臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查報告書載明係因另案監聽被告之胞弟簡孝忠所持用之行動電話，認被告涉犯施用毒品罪嫌，及詹銘浩涉犯施用及共同販賣毒品犯嫌，因而向本院聲請核發搜索票（見本院103 年度聲搜字第2423號卷第28至29頁、第31至37頁），是警方於本件執行搜索前，即已因執行監聽取得詹銘浩販賣毒品之相關證據，而有相當理由懷疑詹銘浩涉犯販賣毒品之罪嫌。

⒉另經本院調取臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第31355 號等起訴書，該案檢察官並無起訴詹銘浩有販賣甲基安非他命予被告之情（見本院簡上卷第25至28頁）；

且經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署，該署亦函覆並無因被告供述因而查獲其毒品來源詹銘浩之情形，此有該署104 年7月30日中簡秀年104 蒞5495字第77622 號函文1 份（見本院簡上卷第39頁）在卷可稽；

另經本院函詢臺中市政府警察局豐原分局，該局函覆被告並非該局所移送之案件，此亦有該局104 年7 月31日中市警豐分偵字第0000000000號函文1 份（見本院簡上卷第40頁）附卷足稽，是難認被告有向該局供出其上手為詹銘浩之情；

再經本院函詢臺中市政府警察局刑事警察大隊，該隊函覆該隊執行搜索時，因未發現詹銘浩，故有請被告撥打電話確認詹銘浩之所在地，惟詹銘浩已為該隊查緝目標並已聲請搜索票，而被告於警詢時所供稱之綽號「長腳」之男子，與綽號「阿銘」之詹銘浩年籍及外號均不相符，故未能續行追查上手，此亦有該隊104 年7 月30日中市警刑一字第0000000000號函文暨所檢附之職務報告各1 份（見本院簡上卷第41至42頁）在卷足憑。

⒊綜上，本件被告於警詢時既僅供稱其施用之甲基安非他命來源為綽號「長腳」之男子，並未提供該男子詳細之年籍供偵查機關追查，而被告於本院準備程序時所供稱之詹銘浩，既已因另案監聽而掌握其販賣毒品之相關事證，且觀諸上開臺灣臺中地方法院檢察署函文及起訴書，亦無記載詹銘浩有販賣甲基安非他命予被告等節，從而本件尚無因被告之供述，因而查獲其毒品來源之情，故無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之必要。

四、原審審理結果，認被告施用第二級毒品之犯行事證明確，審酌被告曾多次因施用毒品犯行接受觀察、勒戒及判刑，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，仍再次施用甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足；

惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，並考量其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，學識為國中畢業，生活狀況為貧寒等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

五、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告已痛改前非，為了被告輕度智能障礙之子，被告不會再碰毒品，另被告有供出毒品來源，請鈞院惠予查明而減輕其刑等語。

㈡再按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨可資參酌）。

查原審之量刑，係斟酌被告前已有多次施用毒品之前案紀錄、本次被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後坦承犯行之態度及被告家庭狀況等，已充分審酌刑法第57條各款所列情狀，在法律規定範圍內而為，並無任何違誤之處，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限。

被告上訴理由雖指陳其已改過自新，且其子為輕度智能障礙，希望減輕其刑，惟原審既已詳予斟酌被告之犯後態度及家庭狀況，且被告於103 年間之施用毒品案件，即已經本院判處有期徒刑6 月，是本件原審量刑實已較輕，是以原審判決並無不當之處；

又被告指陳本件有因其供述查獲毒品來源，惟經本院調取相關卷證及函詢偵查機關後，均無上情，已如前述，是被告此部分之上訴理由，亦屬無據。

㈢綜上所述，本院認原審所量上開刑度符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是原判決認事用法，均無不當之處，被告上訴意旨所陳指摘原判決量刑不當且未予適用供出毒品來源減刑之規定，請求撤銷改判，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 石馨文
法 官 李 蓓
法 官 劉奕榔
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 司立文
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日