臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,簡上,40,20150804,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度簡上字第40號
上 訴 人 呂玉嬌
即 被 告
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院簡易庭中華民國103年12月26日103年度中簡字第2270號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度速偵字第7372號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、呂玉嬌前於民國92年至93年間，因賭博案件，經本院以93年度中簡字第609號判決，判處有期徒刑4月確定，於93年5月14日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。

猶不知警惕，復基於與不特定賭客賭博財物、意圖營利聚眾賭博之集合犯意，自民國103年5月某日起，利用位在臺中市南區復興路3段與復興園路口旁公園之處所，作為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「香港六合彩」賭博，聚集不特定賭客簽選號碼與之賭博財物。

其賭法係不特定賭客以到達現場等方式向呂玉嬌簽賭，並以核對每星期二、四、六開獎之當期香港六合彩開獎6組號碼為準，分為「二星」、「三星」、「四星」等玩法，每注之賭金為新臺幣（下同）10元至200元不等，賭客由1至49中任意選擇組合號碼簽注，經核對當期之香港六合彩開獎6組號碼後，若簽中「二星」（簽選之號碼與開獎號碼中之任意2組號碼相符；

三星、四星之涵義依此類推）、「三星」、「四星」，可分別獲得57倍、570倍及7500倍之彩金，如未簽中，則賭金悉歸呂玉嬌所有，以此從中牟利。

迨至103年11月25日下午2時40分許，為警在上址盤查而查獲，並扣得其所有經營賭博所用之六合彩簽單2張、帳單1張等物。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5有明文規定。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告呂玉嬌迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中、本院準備程序、審理時坦承不諱（見警卷第1頁至2頁；

偵卷第9頁至10頁；

本院簡上卷第21頁正面、第27頁反面至28頁、第35頁反面至36頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、簽單2張、帳單1張、扣案物照片3張附卷可佐（見警卷第3頁至5頁、第9頁至12頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、上訴人即被告呂玉嬌之上訴理由略謂：本件被告自白提供資料予警方，足證被告已有悔悟亟思改過遷善，刑罰乃教育被告，非以報應刑相逼。

否則，被告之悔悟自白反為原判決據以科刑之依據，原判決顯未審酌及此，爰具狀上訴請求科以緩刑，以啟自新，被告諒無再犯之虞；

另被告主動提供資料予警方，並供出案情，顯然係自首，否則，警方無搜索票，如何知悉被告如此詳細之資料？原判決未依自首之規定酌減其刑，原判決誠有違誤，並請求為緩刑之宣告等語。

經查：

(一)按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

查本件犯罪事實業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱，並有卷內證據為佐，是原審論罪科刑之認事用法自無違誤，原審因而審酌被告犯罪之動機、目的、手段、經營六合彩之期間、規模等一切情狀，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項、第450條第1項，刑法第266條第1項前段、第268條後段、第55條、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，即已斟酌適用刑法第57條之規定，並未逾越法律所規定之範圍，亦無量刑過重或失輕之不當情形，本院自應予以尊重。

(二)按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。

又刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；

而所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人無訛為必要（最高法院98年度台上字第6734號判決意旨參照）。

查：證人即臺中市政府警察局刑事警察大隊員警林友智於本院審理中證稱：「（問：請描述當時查獲的情形？）那時候檢舉人跟我們說呂玉嬌經營六合彩賭博，都會去繼光街跟別人收款，跟我們報的那個人說呂玉嬌正在繼光街那邊，我們到的時候，她剛好要離開，我們跟著她，她紅綠燈停下，我們就攔查她，就跟她說身上如果有簽單，請她交付，她當時要拿證件，就連同簽單一起交給我。

（問：當時檢舉人跟你們說呂玉嬌有經營六合彩賭博，是否有製作報案紀錄或檢舉人紀錄？）我們同小隊有認識的人，那個檢舉人直接打電話來舉報。

（問：在呂玉嬌跟你們講說她有經營六合彩之前，就是依據檢舉人線上電話的舉報就知道呂玉嬌可能有經營六合彩的犯行？）是」（見本院卷第34頁正反面）。

依證人林友智上開所述，可知本案警方經檢舉人檢舉，而有確切根據得為合理懷疑被告有賭博行為，尚非單純主觀懷疑，是尚難認被告符合自首之要件，被告上訴認有自首減刑規定之適用，自有誤會，為無理由。

(三)按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。

且按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌。

而刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。

被告前於92年至93年間因賭博案件，經本院以93年度中簡字第609號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定，於93年5月14日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院中簡卷第4頁），是被告已有同類前科紀錄，其猶為同性質之本案犯行，是本院認被告呂玉嬌不宜為緩刑之宣告。

(四)綜上所述，原審認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨請求適用自首之規定及宣告緩刑，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第364條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
刑事第十六庭審判長 法 官 黃齡玉
法 官 楊欣怡
法 官 徐右家
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許宏谷
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。