臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,簡上,92,20150812,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度簡上字第92號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何承恩
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服本院刑事庭中華民國104年1 月30日104 年度審簡字第68號刑事簡易判決（起訴案號：103 年度偵緝字第811 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

何承恩緩刑貳年。

犯罪事實

一、何承恩自民國102 年11月某日起至103 年5 月間某日止，受僱於林振源，負責駕駛林振源提供車號00- 0000號自用小貨車，載運花生與水果至臺灣中部地區兜售，而對於林振源交付其販售的花生、找錢的零用金，具有業務上之持有關係，而為從事業務之人。

詎何承恩竟分別基於意圖為自己不法所有之犯意，先於103 年1 月22日，攜帶林振源所交付的零用金新臺幣（下同）3,000 元，並駕駛前開自用小貨車載運每袋價值7,500 元之花生共2 袋，外出兜售之際，將其中1 袋花生與零用金3,000 元，變易持有為所有，予以侵吞入己後，另於同年月23日上午某時許，臨時受林振源之託，前往臺中市龍井區藝術街某處，向林振源之客戶「許先生」收取貨款2,200 元後，亦變易持有為所有，予以侵吞入己。

嗣因何承恩遲至103 年1 月25日，尚未將上開自用小貨車歸還林振源，經林振源於當日14時22分許報警處理，始循線查獲上情。

二、案經林振源訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告何承恩於本院準備程序中表示：同意作為證據等語（見本院卷第30頁反面），且於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為均應有證據能力。

另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告於本院準備程序或審判期日對該等證據之證據能力，亦均未予爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，先此敘明。

二、訊據被告對於上揭時、地，分別侵占其業務上持有的花生1袋與零用金3,000 元，以及侵占受託收取的貨款2,200 元，均坦承不諱（見103 年度偵字第811 號偵查卷第9 頁至第10頁、原審103 年度審易字第1094號卷第17頁、本院卷第30頁、第58頁），核與告訴人林振源之指訴情節，大致相符，並被告書寫之字條1 張以及被告為償還告訴人債務而開立面額各1 萬元的本票共14張附卷可稽（見103 年度偵字第811 號偵查卷第11頁至第13頁）。

從而，本案事證明確，被告上揭業務侵占與普通侵占之犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告受僱於告訴人期間，負責駕車載運花生與水果，四處兜售，而對於告訴人交付其販售的花生、找錢的零用金，具有業務上之持有關係，而為從事業務之人，已據被告與告訴人陳稱在卷，是核被告所為，就挪用花生1 袋與零用金3,000元部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

就挪用收取的貨款2,200 元部分，因被告受雇從事的業務，並不包括向客戶收取貨款，且僅有此次臨時受告訴人之託，向客戶「許先生」收取貨款2,200 元，即無受託向客戶收取貨款之經驗，難認被告對於收取的貨款2,200 元，係基於業務上之關係而持有，是核被告此部分所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。

㈡被告就其業務上而持有的花生1 袋與零用金3,000 元，變易持有為所有，予以侵占之行為，因均係在同一日所為，且侵害法益同一，依一般社會觀念及刑法評價上，以視為係分別基於單一犯意，接續施行之數個動作，而為接續犯，認屬單純一罪。

㈢被告所犯上開業務侵占與普通侵占各1 次之犯行，犯罪時間不同，足認犯意個別，且所犯業務侵占與普通業務侵占的構成要件，不盡相同，應予分論併罰，被告主張其侵占花生1袋、零用金3,000 元、貨款2,200 元，僅成立一個侵占罪，尚無可採。

㈣原審認被告罪證明確，並參酌各項量刑事由，援引刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，刑法第336條第2項、第335條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1之1條予以論科，就被告所犯業務侵占、普通侵占各量處有期徒刑6 月、2 月，併諭知易科罰金之折算標準，且定應執行刑有期徒刑8 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。

被告泛以未給予改過自新之機會，而提起上訴，固無理由，應予駁回。

㈤至於公訴人依告訴人刑事聲請上訴狀的記載內容，以被告前任職旺旺發實業有限公司，即曾因侵占公款遭解僱，受僱於告訴人，又一再侵占公款，告訴人多次寬容，始提出告訴；

被告雖簽下本票，應允每月歸還1 萬元，卻以侵占之公款購買車輛，以從事與告訴人相同的業務，已有償債能力，迄今未歸還分文，且稱銀行對其有第一順位債權，告訴人對其無可奈何等語；

另被告於102 年1 月22日至同年月25日（應係103 年1 月22日至同年月25日之誤繕）駕駛告訴人之車輛，將侵占公款與貨品載至屏東清償其友人債務之用；

被告迄今未賠償告訴人，未見有何悔悟之心為由，主張原審量刑過輕等語（見本院卷第6 頁至第9 頁）。

然卷內並無任何有關被告任職旺旺發實業有限公司侵占款項之資料，公訴人與告訴人就此部分，復未為任何的舉證，自不得以告訴人片面且毫無根據的主張，據為被告不利之認定。

又本案經檢察官偵查結果，僅認定被告侵占其業務上持有告訴人所有財物1 次，卻提起上訴指稱告訴人受僱於告訴人期間，一再侵占公款，經告訴人多次寬容，顯與檢察官的偵查結果，相互矛盾，而無可採。

又依檢察官偵查結果與原審、本院審理認定結果，被告侵占告訴人所有財物價值不過12,700元（計算式＝花生1 袋7,500 元＋零用金3,000 元＋貨款2,200 元），金額不高，被告顯難以侵占的財物購買車輛，告訴人主張被告以侵占之公款購買車輛，以從事與告訴人相同的業務云云，顯然過份誇大自己受害情節，要無可採。

另告訴人主張被告於103 年1 月22日至同年月25日駕駛告訴人之車輛，將侵占公款與貨品載至屏東清償其友人債務之用，因被告本案侵占財物價值不高，是否可能因此長途奔波至屏東，已屬可疑；

告訴人於本院審理時自陳在被告駕駛其所有車輛裝設GPS ，而可知悉被告駕車的去向等語（見本院卷第53頁反面），準此告訴人應可提出GPS 紀錄資料，以證明被告駕車確曾於上開期間駕車前往屏東，卻始終未為提出，自難單憑告訴人片面主張，據為被告不利之認定；

此外，被告一再辯稱：包含本案侵占而造成告訴人的財產損失與先前積欠告訴人的十幾萬元，伊願以每月1 萬元的方式，分期償還告訴人，但因告訴人拒絕提供金融機構帳戶，供伊匯款，伊因而無法賠償告訴人等語（見本院卷第30頁反面、第39頁），以被告需挪用區區1 萬多元財物之情節，顯見被告經濟狀況不佳，其願以每月1 萬元方式，償還其積欠告訴人的債務，堪認尚具償債之誠意，而經本院徵詢告訴人提供金融機構帳戶供被告匯款之意願，遭告訴人一口回絕，並表示本案遭侵占的財物約1 萬多元，對其並沒有什麼意義等語（見本院卷第56頁），顯示被告本件侵占財物之價值，確實低微，對告訴人所造成的財產損失，不僅極其有限，甚至已達不屑一顧的態度，堪認被告辯稱本案係因告訴人拒絕提供金融機構帳戶，致使被告無法將侵占的款項歸還告訴人，尚屬可採。

準此，被告分文未賠償告訴人的原因，係因告訴人刻意拒絕受領所致，尚難因此苛責被告，況且，原審已將被告未賠償告訴人的原因，納入科刑之考量，公訴人以此為由提起上訴，主張原審量刑過輕，自難認有理由，亦應予駁回。

㈥又被告雖曾於94年間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑4月，緩刑3 年之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第18頁），然被告上開案件於94年4月4 日判決確定時起，迄至本院宣示判決時，業已逾3 年而緩刑期滿，且未經檢察官依刑法第75條之規定撤銷緩刑之宣告，依同法第76條規定，其刑之宣告失其效力，應認被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；

因被告犯後業已坦承犯行，堪認具有悔意，雖被告迄今並未償還侵占的財物共計12 ,700 元，但依上所述，被告並非無償還的意願，只是告訴人拒絕提供金融機構帳戶，致難以履行，因透過金融機構帳戶進行匯款，不僅程序簡便，且極易舉證，相較於提出現金給付，受領人卻不願開立收據之情形，存有糾紛的其中一方，請求透過金融匯款履行賠償，應屬合理的要求，除告訴人已於本院審理時自陳遭侵占的財物，根本對其毫無影響外，從告訴人拒絕提供帳戶供被告匯款之情節，亦可得知告訴人在意的不是遭被告侵占的財物，而是其與被告之間的其他恩怨糾紛，但此非刑法設置侵占罪所欲保護的範圍，考量被告經此偵審程序，應已知所警惕而無再犯之虞，以及被告的犯後態度，尚屬良好，本案侵占犯行的情節，更屬輕微，並避免司法淪為私人報復的工具，本院認原審判決所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 張文俊
法 官 高增泓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張珮琦
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日

附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前2 項之未遂犯罰之。

刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。