臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,聲,1811,20150814,1

臺灣臺中地方法院刑事裁定 104年度聲字第1811號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 何淑芬
上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（103 年度訴字第1282號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（104 年度執聲字第1416號、104 年度執字第4410號），本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人何淑芬因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度聲字第216 號（以下稱第1 案）定應執行有期徒刑2 年2 月，刑期自99年4 月10日至101 年6 月5 日；

後接續執行本院99年度聲字第3938號（以下稱第2 案）毒品危害防制條例案件等案定應執行有期徒刑2 年7 月，刑期自101 年6 月6 日至104 年1 月5 日，並於102 年10月23日假釋，撤銷假釋後，於104 年1 月2 日入監執行殘餘刑期1年20日。

依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議，第1案徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在第2案中假釋者，於距第1 案徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，期滿後於103 年5月24日、103 年5 月26日犯罪，經本院103 年度訴字第1282號（聲請書誤載為103 年度訴字第1821號）判處有期徒刑11月及7 月，定應執行有期徒刑1 年3 月確定在案，核受刑人再犯罪情形與前揭累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。

二、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；

裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，為刑法第47條、第48條前段所規定。

然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；

茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。

又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。

事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；

倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，（最高法院104 年度台非字第164 號判決參照）。

三、經查：

（一）受刑人何淑芬前因施用毒品案件，經本院分別以97年度訴字第1422號判處有期徒刑10月、5 月；

97年度豐簡字第421 號判處有期徒刑6 月（得易科罰金）；

97年度訴字第2178號判處有期徒刑8 月、5 月確定，並經本院以98年度聲字第216 號裁定定應執行有期徒刑2 年2 月確定，指揮書執畢日期為101 年6 月5 日（即第1 案）；

另於因遺棄、施用毒品等案件，經本院分別以99年度訴緝字第137 、138 、139 號判處有期徒刑8 月、9 月、9 月、6 月；

99年度訴字第1841號判處有期徒刑7 月、3 月確定，並經本院以99年度聲字第3938號裁定定應執行有期徒刑2 年7 月確定（即第2 案），該第2 案自101 年6 月6 日起接續第1 案刑期執行，受刑人於102 年10月23日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，受刑人原定於103 年11月12日縮刑期滿，嗣於假釋期間又更犯他罪，經撤銷假釋後，受刑人應執行殘刑1 年又20日等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行指揮書、法務部矯正署臺中女子監獄報請撤銷假釋報告表、本院98年度聲字第216 號、99年度聲字第3938號刑事裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。

（二）又受刑人所犯前開第1 案，既已於101 年6 月5 日執行完畢，縱受刑人所犯第1 案及第2 案因合併計算最低應執行期間，而受刑人在第2 案徒刑執行中假釋，仍不影響受刑人所犯前開第1 案已於101 年6 月5 日執行完畢之事實，此觀諸前揭最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨自明。

是受刑人既於前開第1 案於101 年6 月5 日執行完畢5 年內之103 年5 月24日、同年月26日，故意再犯施用第一級毒品及第二級毒品罪二罪，自均應論以累犯。

惟本院103 年度訴字第1282號判決業於犯罪事實欄說明：「…上揭第六、十一（即第1 、2 ）案件接續執行，何淑芬於102 年10月23日縮短刑期假釋付保護管束出監（假釋期間應至103 年11月12日縮刑期滿，於103 年5 月24日、103年5 月26日時，仍在假釋付保護管束期間，不構成累犯）」等語，有該案刑事判決書在卷可憑。

原確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，而因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有違誤，然此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得依該條規定裁定更定其刑，從而，本件聲請為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
刑事第六庭 法 官 許芳瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀（須附繕本），並敘明抗告之理由。
書記官 簡芳敏
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日