臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,訴,1019,20170511,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第1019號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳桂芬
選任辯護人 李國豪律師
上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1103號），本院判決如下：

主 文

吳桂芬犯商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項，記入帳冊罪，共拾罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯業務侵占罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴部分無罪。

犯罪事實

一、吳桂芬自民國94年8月間起至102年7月間止，受僱於博宸有限公司（下稱博宸公司）擔任會計職務，負有為博宸公司代收款項、據實登載公司帳冊等事務之責，屬從事業務之人，亦為商業會計法所稱經辦會計人員。

詎其明知自101年6月10日起至102年5月10日止，博宸公司有以「華興模板」名義，參加以「羅秀筠」為會首之互助會，該互助會每月10日開標1次，每會2萬元，採外標制，博宸公司參加2會，具有2個會員資格，且博宸公司除於101年9月10日（第4期）、同年12月10日（第7期）得標，故此2期不用繳納會費外，其餘應於如附表一㈠所示時間，按期繳納第1至3期、第5至6期、第8至12期會費金額合計新臺幣（下同）418,000元，並由吳桂芬以開立博宸公司支票之方式支付各期會費。

㈠惟其竟意圖為自己不法利益，基於背信、以明知為不實之事項，而記入帳冊之犯意，分別於附表一㈠所示時間，利用其代博宸公司繳交會費之機會，擅自開立如附表一㈠「吳桂芬開立博宸公司支票金額欄」所示金額之博宸公司支票10張，交與不知情之會首羅秀筠，用以支付博宸公司所應繳納之第1至3期、第5至6期、第8至12期互助會會費，而上開各紙支票之金額均各高於原應繳納會費數額2萬元，吳桂芬則以該差額為其薪資為由，要求不知情羅秀筠持票向銀行提示付款後，再將差額之2萬元現金退還與吳桂芬，共20萬元，而以此方式為違背其任務之行為，致生損害於博宸公司。

嗣後，吳桂芬則將如附表一㈠「應繳納之會費金額」欄所示、博宸公司實際應繳納之會費金額，登載於博宸公司之應付支票簿帳上，而非按其實際開立之支票金額據實記載，而登載不實。

㈡另意圖為自己不法之利益，基於業務侵占犯意，利用業務上之機會，分別在如附表一㈡所示博宸公司得標部分（第4期、第7期），吳桂芬則於收受會首交付之得標款（如附表一㈠「得標後之應收會款」欄所示）為博宸公司保管、持有之際，分別自其中拿取現金2萬元據為己有，僅將附表一㈠「得標後之實收會款」欄所示之金額存入博宸公司帳戶內，而以此易持有為所有之方式，侵占博宸公司得標2期之得標款差額共計4萬元。

二、案經博宸公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「與審判中不符」者，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內（最高法院100年台上字第1296號判決意旨參照）。

換言之，倘被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述，與審判中之陳述比較結果，關於主要待證事實部分，並無前後矛盾導致法院應為相異之認定，或其審判外之陳述簡略、而審判中之另為詳盡之陳述等情事，均不能認為審判外之陳述與審判中不符。

於此情形，法院逕採審判中之陳述，與採納審判外之結果無異，不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵問題（最高法院99年台上字第4201號判決意旨參照），意即被告以外之人先前於司法警察調查中所為之審判外陳述，不因其於審判中結證並受詰問而為相符之陳述，使其取得證據能力。

經查，證人陳金蓮、高偉勇及告訴人博宸公司之負責人陳宏濬分別於偵查中於檢察事務官詢問時之證述，業據被告之辯護人主張無證據能力（見本院卷㈠第25頁），經比較其於警詢時與本院審理時之證述，針對上開犯行主要待證事實之證述內容，均尚無明顯不符之處，本院逕予採取其有證據能力之審判中陳述作為認定犯罪事實之證據即可，自不生其於警詢陳述與審判中陳述具有較為可信之特別情況之比較問題，則證人陳金蓮、高偉勇及陳宏濬先前於警詢時所為之審判外陳述，均無證據能力。

㈡本判決認定事實所引用之其餘供述證據，因當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：㈠訊據被告固坦承有於附表一㈠所示時點，分別開立高於博宸公司應繳會費數額2萬元之支票金額，交與會首羅秀筠，並以該2萬元差額為其薪資為由，央請羅秀筠於持票提示付款後，各將2萬元現金退還與其，另於附表一㈡所示時點，收取由會首羅秀筠所交付之博宸公司得標款後，亦分別從中拿取2萬元後，再將餘額存入博宸公司之帳戶內，而以上開方式取得差額共計24萬元等客觀事實不諱，惟矢口否認有何背信、業務侵占及違反商業會計法第71條第1款等犯行，辯稱：因證人陳宏濬有利用虛構之人名，將公司的錢拿去當安家費，伊遂有樣學樣，而以薪資為由，拿取公司的錢，伊只是學證人陳宏濬的方式云云。

辯護人則為其辯護稱：博宸公司之票據開立，僅需被告及同案被告陳鴻成等2人同意即可，且博宸公司實為同案被告陳鴻成與證人陳宏濬共同經營，財產共有，被告應無背信或業務侵占之主觀犯意云云。

㈡被告為博宸公司之會計，負有為博宸公司代收款項、據實登載公司帳冊等事務之責，而其藉由繳納互助會費之機會，以溢開博宸公司支票面額，再請會首羅秀筠向銀行提示付款後，按期退還差額2萬元現金與被告，共10期；

並有自會首羅秀筠所交付予其保管之博宸公司得標款中，各抽取2萬元，共2期，而以此等方式取得如附表一㈠、㈡「差額欄」所示，共計24萬元之金額等情，業據證人羅秀筠於偵查中、證人陳宏濬於本院審理時分別結證明確（見交查卷㈡第79頁背面至第80頁，本院卷㈠第157頁背面至第158頁、第164頁背面至第165頁），並有互助會名冊、博宸公司臺灣銀行臺中科學園區分行、健行分行之存摺及對帳單、支票存根、支票類存款戶對帳單、現金簿及應付支票簿在卷可佐（見交查卷㈣第280至286頁，他字卷第124至143頁），且為被告所不爭執（見本院卷㈡第10頁背面至第11頁），堪信為真實。

㈢被告吳桂芬固辯稱各期之差額2萬元，為其部分薪資云云。

惟被告於本院最後審理期日時，業已供承：「（審判長問：為何每次繳納會費都多拿2萬元？）學陳宏濬的方式，因他也有用另一個陳雅莉（音譯）虛構人的名字參與會員，拿公司的錢，且陳宏濬說他把這個會的錢拿回去當安家費，我把它當作薪水。」

、「（審判長問：家族企業大家參加互助會都是如此？）不能這樣講，陳宏濬這個會在我們之前他就這樣做，是的，我學陳宏濬的。」

等語（見本院卷㈡第11頁），足見被告以前開方式，利用博宸公司參與互助會之機會，或以溢開票據金額，再請羅秀筠以現金退還之方式、或逕自得標款中拿取2萬元之方式，而將各期所得之2萬元差額供己所用，僅因其見證人陳宏濬亦有以類似手法取得公司財產，心有不甘，遂效尤之，該2萬元差額顯非其薪資數額之一部分，已可認定。

倘若博宸公司確實有同意以上開方式，發放每月2萬元之薪資與被告，衡以公司經營之常態，公司帳多會區分為內帳、外帳等二類別，其中外帳因涉及稅務問題，而多有潤飾、整理之情，然內帳僅係供公司內部查看、以資瞭解公司之實際營運情形，理應逐筆據實登載，要無刻意隱匿、矯飾而欺瞞經營者自己之動機及必要。

而公司之現金簿屬內帳性質，本應據實記載，是以，倘如被告以前開方式自博宸公司參加之互助會會費或得標款中，按期取得2萬元現金，確係公司欲以此發放其部分薪資乙節為真，揆之上開說明，被告理應於現金簿上據實記載該2萬元差額即為其薪資支出，始符常情。

㈢再查，證人陳宏濬於本院審理時結證稱：公司是用現金發薪，由被告至銀行領取當月薪資總額後，再以現金袋之方式直接發放給員工等語（見本院卷㈠第162頁）；

是博宸公司係採用現金發薪方式，果若被告已調薪為4萬元，則其大可於提款之際，多提領2萬元即可，又豈需藉由前開互助會之繳納會費或保管得標款之機會，按期而從中拿取2萬元差額，復未據實登載於公司內帳之現金簿上而刻意遮掩之，故該2萬元是否確實為其部分之薪資，殊為可疑。

從而，被告藉由上開迂迴之方式，按期取得2萬元，共24萬元，衡以一般常情，顯係為刻意隱瞞此一事實，不欲讓可查看帳冊之公司經營者即證人陳宏濬知悉，益徵被告所取得如附表一所示之24萬元，並非其薪資之一部，已灼然甚明。

㈣又證人陳宏濬於本院審理時具結證以：「（辯護人問：你、陳鴻成、被告吳桂芬在博宸公司領多少薪水？）我月領4萬元、陳鴻成月領4萬元、被告吳桂芬月領2萬元。」

、「辯護人問：為何被告吳桂芬是領2萬元？）擔任職務不同，因為她負責會計工作，月領2萬元是很合理的。」

、「（辯護人問：被告吳桂芬有無跟你要求過薪水要調整為4萬元？）沒有。」

、「（檢察官問：被告吳桂芬說她有表示過要加薪，你有無在場聽聞？）我沒有聽過這件事。」

、「（檢察官問：陳鴻成有無跟你表示過希望他本人或是被告吳桂芬可以加薪？）沒有。」

、「（檢察官問：被告吳桂芬實際上領多少薪水，你不知情？）不知情。」

等語（見本院卷㈠第158頁背面、第162頁）；

佐以本院依職權調取被告101年、102年之稅務電子閘門財產所得調件明細表，可知被告於101、102年間，均無因領取博宸公司薪資而申報綜合所得稅之情形（見本院卷㈠211至213頁）；

從而，被告辯稱其月薪已調整為4萬元云云，委難信取。

㈤按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體。

所謂他人之物，固不以動產為限，不動產亦屬之，但財產上不法之利益無與焉。

刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言。

（最高法院71年台上字第2304號、51年台上字第190號、30年上字第1778號判例意旨參照）。

是被告就犯罪事實欄一㈠所示，以溢開博宸公司支票金額，委請會首羅秀筠持票提示付款後，再退還差額之2萬元現金，而此係由會首羅秀筠持博宸公司之支票向銀行提示付款，而實現博宸公司對銀行之消費寄託債權後，復將其中之2萬元現金差額退還予被告，被告始終均未代博宸公司持有「現金2萬元」之「物」，揆之前開規定及說明，侵占罪之客體僅限於有形之動產或不動產，不包含無形之消費寄託債權在內；

故就附表一㈠所示部分，被告所為要與侵占罪之構成要件不符，應係成立違反其任博宸公司會計職務，本應如實代付款項、並翔實記入帳冊，然均未為之，因而違反其任務之背信罪、以及違反商業會計法第71條第1款規定之罪。

另如就犯罪事實欄一㈡所示部分，則係被告從其替博宸公司所保管之得標款項，從中各挪取2萬元據為己有，而易持有為所有，核屬該當業務侵占罪之構成要件。

㈥綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，均不可信，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第342條第1項已於103年6月18日修正公布，並自同年6月20日起生效施行。

而修正前之刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

，修正後為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

，是該條文之修正係將罰金部分由1,000元提高為50萬元，經新舊法比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，以行為時即修正前之刑法第342條第1項之規定有利於行為人。

四、論罪科刑：㈠按商業會計法第71條第1款所處罰者，係商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為。

又商業會計法第4條規定：「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」

；

另「公司組織之商業，其主辦會計人員之任免，在股份有限公司，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數之同意；

在有限公司，應有全體股東過半數之同意；

在無限公司、兩合公司，應有全體無限責任股東過半數之同意。

前項主辦會計人員之任免，公司章程有較高規定者，從其規定。」

商業會計法第5條第2、3項定有明文，是公司組織之商業，其主辦會計人員之任免，應依一定程序始得為之，被告固自承擔任博宸公司之會計，惟觀諸卷內無資料可佐其為經博宸公司全體股東過半數同意所任之主辦會計人員，故應認被告屬商業會計法第4條所稱之經辦會計人員，而具有商業會計法第71條第1款所定之身分，且為從事業務之人。

㈡又應付支票簿乃係就博宸公司開出之支票，依發票日逐日登載，其性質核屬商業會計法第21條第2款之特種序時帳簿；

是經辦會計之人如明知為不實之事項，而於應付支票簿上為不實之登載，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而記入帳冊罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院87年度台上字第11號、92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決意旨參照）。

㈢核被告就犯罪事實欄一㈠所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪、商業會計法第71條第1款之經辦會計人員，以明知為不實之事項，而記入帳冊罪（共10罪）；

就犯罪事實欄一㈡所為，則均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪（共2罪）。

㈣按法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。

亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。

經查，本案檢察官起訴意旨認被告以溢開博宸公司支票金額，央求會首羅秀筠於提示兌現後，再退回現金差額之行為（如犯罪事實欄一㈠所示），亦同時涉犯第336條第2項之業務侵占罪嫌。

惟經本院審理結果，認被告所為應係該當同法第342條第1項背信罪，業如所述；

而起訴書所載此部分之犯罪事實，與本院所認定之犯罪事實之基本社會事實，並無不同，依前揭說明，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性，本院自得就檢察官起訴認係業務侵占犯行部分變更起訴法條予以審判論罪科刑，是檢察官起訴所指此部分犯行，其起訴法條應予變更。

㈤就犯罪事實欄一㈠所示部分，被告係以溢開支票金額之方式，交與會首羅秀筠，並將不實之支票金額登載於應付支票簿上之行為，均係為達成獲取現金2萬元差額之目的，係以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，論以較重之違反商業會計法第71條第1款之罪。

㈥被告就犯罪事實欄一㈠所犯之違反商業會計法第71條第1款之經辦會計人員，以明知為不實之事項，而記入帳冊罪，共10罪，以及犯罪事實欄一㈡所示，犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，共2罪間，均係於各期應繳納會費、或領取得標款之時，分別起意而為之，核其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

起訴意旨認上開各罪應屬接續犯之一罪，容有誤會，而本院就罪數之認定，並不受檢察官起訴主張之拘束，仍得本於職權依法認定如前，附此陳明。

㈦爰審酌被告前無經法院論罪科刑之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷㈠第11頁），素行尚可。

然其為圖一己私利，竟以前開方式，藉由博宸公司參加互助會之機會，而從中按期獲取各2萬元，復以前開迂迴方式於帳冊上為不實之記載，致生損害於博宸公司，所為應予非難；

併斟酌被告之犯罪動機、目的、手段及本案所生之危害；

兼衡其對於客觀事實均不爭執，但爭執主觀犯意之態度；

為高職畢業之教育程度，從事模版事業、經營不善、育有2名成年子女之經濟及生活情況，再衡以其迄今尚未與告訴人達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；

暨定其應執行刑並諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以示懲儆。

㈧沒收部分：⒈被告行為後，刑法就沒收之相關規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日施行，且於修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律，故本案沒收部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。

又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

⒉被告以上開方式，就犯罪事實欄一㈠部分共取得20萬元、犯罪事實欄一㈡部分則取得4萬元，共計24萬元等情，業經被告供承明確，且據本院認定如前，是被告本案之犯罪所得為24萬元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告吳桂芬明知自101年7月10日起至103年2月10日止，告訴人博宸公司以「華興模板」名義，參加以廖國鉦為會首之互助會（A）、（B）等2個互助會，證人高偉勇則以其個人名義參加上開互助會（B）。

互助會（A）、（B）均於每月10日開標1次，每會均為2萬元，採外標制，告訴人分別於互助會（A）、（B）各有1個會員資格，證人高偉勇則於互助會（B）有1個會員資格，因此於活會情形，告訴人僅需每月繳納4萬元之會費予會首廖國鉦，證人高偉勇則需每月繳納2萬元會費予會首廖國鉦。

被告竟意圖為自己不法所有，乃基於業務侵占之犯意，於101年9月13日、同年10月13日，在未徵得告訴人同意下，私自將告訴人款項借予不知情證人高偉勇，而為證人高偉勇代墊上開互助會（B）所應繳納之2期活會會費合計4萬元，並利用渠代告訴人繳交會費款項之機會，接續於附表二所示之時間，擅自開立附表二所示金額之告訴人支票2張，金額分別為6萬元、6萬元，合計12萬元，交付不知情會首廖國鉦以支付告訴人參加互助會（A）、（B）各2期活會會費及代墊證人高偉勇參加互助會（B）2期之活會會費，每張支票金額均大於告訴人實際應繳納會費2萬元，以此方式易持有為所有將支票金額與應繳納會費之差額4萬元予以侵占入己等語。

因認被告涉犯刑法第335條第2項業務侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年台上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開業務侵占之犯行，無非係以：被告於警詢、偵查中之部分供述、證人高偉勇於警詢時及本院審理時之證述、會首為「廖國鉦」之互助會名冊、告訴人之銀行存款分類帳、臺灣銀行支票存款帳戶對帳單及支票存根等為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何業務侵占之犯行，辯稱：證人高偉勇是以票面金額545,702元之客票，一併支付由告訴人代墊之會費4萬元及其餘貨款，而該支票業經提示付款，所得款項均作為公司營運使用等語。

經查：㈠揆諸前開公訴意旨，係認為被告溢開如附表二所示之告訴人支票2紙，且將支票金額與應繳納會費間之差額各2萬元，共4萬元侵占入己，而涉有業務侵占罪嫌。

然依上開理由欄壹、二、㈤之說明，業務侵占之客體應為有形之「物」，存款戶對於銀行之消費寄託債權不屬之；

從而，公訴意旨之上開論述，顯與業務侵占之構成要件不符；

再者，被告溢開支票金額之目的，係為證人高偉勇代繳互助會之會費，並未將支票金額與告訴人實際應繳之會費差額各2萬元侵占入己，亦未見被告此舉涉有何業務侵占之情事。

綜覽公訴人於本院論告內容及相關卷證，探求公訴意旨就此部分之真意，應係指被告開立高於應付款項金額2萬元之博宸公司支票，而代證人高偉勇先行墊付其應繳納之會費2萬元，共2期、計4萬元，因而違背其應依會計職務據實收受、支付款項之任務，而意圖為自己不法利益，違背其職務，致生損害於告訴人之財產，而涉有刑法第342條背信罪嫌。

是此部分應探究者，應為被告開立上開博宸公司之支票，有無違背其任務，致博宸公司受有財產上不利益之情事，合先敘明。

㈡經查，證人高偉勇於本院審理時結證稱：「（辯護人問：廖國鉦有無起互助會，你有無參加？）有。」

、「（辯護人問：你如何繳會錢？）我把錢交給被告吳桂芬，廖國鉦到公司收會款，因為他們公司有跟會，我把我的會錢放在被告吳桂芬那邊，由廖國鉦去被告吳桂芬公司那邊收。」

、「（辯護人問：有沒有因為時間到了，你還沒有拿錢給吳桂芬去繳，由他們公司先墊的情形？）有。」

、「（辯護人問：這樣大概幾次？）我忘了。」

、「（辯護人問：他們先墊繳的部分，你都有還清？）是。」

、「（辯護人問：你怎麼還的？）我會拿現金給被告吳桂芬。」

、「（辯護人問：有無以支票給被告吳桂芬代繳會費的情形？）沒有。」

、「（辯護人問：你有無開票給他們公司的情形？）有，曾經借票付貨款的情形。」

、「（辯護人問：有無把會錢跟貨款一起開在一張票，付給他們的情形？）忘記了。」

、「（辯護人問：（提示交查卷㈢第123頁博宸公司帳戶予證人閱覽並告以要旨）101年10月29日有張支票，票面金額是545,702元，該張支票是你交給他們公司的，該張支票金額有無包含你的會錢？）應該是有。」

、「（辯護人問：你怎麼會知道？）因為時間太久，我的印象只是說有時候要付貨款，會錢有時候一起給。」

、「（檢察官問：如果有代墊的情形，你要怎麼還？）直接拿現金給被告吳桂芬。」

、「（檢察官問：剛才為何又回答辯護人說，有時候開票給博宸公司，裡面也會包含有會款的情形？）有一、二次有這種情形，因為剛好要付貨款，票裡面的錢夠，就直接給他們。」

、「（檢察官問：貨款跟會款不就分不清楚？）我只記得該給他們多少錢。」

等語（見本院卷㈠第153頁背面至第155頁），證人高偉勇雖因時間久遠、且其與博宸公司間除代繳會費外，尚有業務往來，致無法清楚記憶究係以現金或支票返還博宸公司先行所代墊之會費，然其確實均已還清代墊款乙節，堪可認定。

㈢再者，公司替有業務往來之客戶先行代墊貨款、費用等款項，待下回交易時再予結清、還款，在一般中小企業之經營情形，至屬常見；

況證人陳宏濬於本院審理時具結證稱：「（辯護人問：博宸公司大小章，何人保管？）被告吳桂芬，因為她是會計，她說這樣她比較方便。」

、「（辯護人問：博宸公司大小章用於何處？）開支票，跑銀行。」

、「（辯護人問：開公司支票是否需要經過你的同意？）當然是要經過我的同意。」

、「（辯護人問：你剛才稱開博宸公司的支票要經過你的同意，但於偵訊中，又稱開支票只要被告吳桂芬、陳鴻成蓋章即可，為何會不一致？）我當初於檢察官那邊的意思是說，只要他們有告知我要開支票，他們蓋印章就可以了。」

等語（見本院卷㈠第157頁背面）。

依上可知，被告與同案被告陳鴻成既均有實際參與博宸公司之營運，故由被告應允證人高偉勇之要求，而開立博宸公司之支票替其先行代墊互助會會費，證人高偉勇事後再行還款，且證人高偉勇實際上亦均有如實還款；

則被告上開所為，應不致造成博宸公司營運上之不利益，顯無違背為他人處理事務之任務之情事，可以認定。

㈣再觀諸公訴人提出之相關證據，均無從證明被告有將證人高偉勇返還之4萬元留為己用，致生損害於博宸公司之財產或利益之情事，是依公訴人所提證據，尚無從據為不利於被告之認定。

四、綜上所述，被告辯稱其並未將證人高偉勇交付之款項挪為己用，且公司為往來客戶先行代墊款項，實乃商業經營上所常見，全未見被告有違背為公司處理事務，而違背其任務之背信情事；

又業務侵占罪之客體，限於實體之「物」，公司對銀行之消費寄託債權不屬之。

是本案依檢察官所提出之證據，尚未達一般之人均可得確信被告確有業務侵占或背信等犯行，而無合理懷疑存在之程度，此外，復查無其他積極確切之證據，足以證明被告有公訴意旨所指之上揭犯行，其犯罪尚屬不能證明，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分，自應為被告無罪之諭知。

參、退併辦部分：

一、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104年度偵續字第270號移送併辦意旨略以：被告吳桂芬與同案被告陳鴻成（另行審理）係夫妻。

同案被告陳鴻成自民國94年8月間起至102年7月間止，受僱於博宸有限公司，擔任業務一職，負有為博宸公司接洽業務、代收款項等事務之責，屬從事業務之人。

吳桂芬自94年8月間起至102年7月間止，受僱於博宸公司擔任會計一職，負有為博宸公司代收款項、據實登載公司帳冊等事務之責，亦屬從事業務之人，亦為商業會計法所稱經辦會計人員。

渠等2人共同基於業務侵占、明知不實事項記入帳冊之犯意聯絡，自102年3月間起至同年8月間止，利用職務之便，由渠等代博宸公司向證人劉銘銘等客戶收取如移送併辦意旨書附表一編號1至36之支票貨款共36張，金額合計10,594,687元，並於博宸公司支票簿上不實登載該等支票全係向證人張雅燕（另為不起訴處分）貼現，惟渠等並未將上開36張支票向證人張雅燕貼現，而係提示兌現至如移送併辦意旨書附表一所示臺灣銀行臺中科學園區分行吳桂芬、紀譯甯帳戶；

玉山銀行大雅分行之被告吳桂芬、證人紀譯甯帳戶；

大雅郵局之被告吳桂芬帳戶等5家銀行帳戶內。

嗣後渠等以證人張雅燕名義分別於102年3月1日、102年4月10日、102年4月30日、102年5月6日匯款2,640,000元、2,531,700元、2,254,800元、647,390元至博宸公司臺灣銀行臺中科學園區分行000000000000號帳戶內，金額合計僅8,073,890元，未匯回博宸公司之款項達2,520,797元。

渠等2人為掩飾其侵占之犯行，竟於102年3月15日起至同年4月30日止，利用職務之便，由渠等代博宸公司向證人王鐘楠等客戶收取如移送併辦意旨書附表二所示支票貨款共12張，金額合計2,161,808元，先提示兌現至同案被告陳鴻成之大雅清泉崗郵局00000000000000號帳戶內，復於102年4月30日由被告將上開同案被告陳鴻成大雅清泉崗郵局帳戶內資金1,939,290元加上自行提供現金234,900元，共計2,174,190元轉帳匯款至博宸公司臺灣銀行臺中科學園區分行000000000000號帳戶內，以博宸公司資金假冒為向證人張雅燕貼現而得之款項匯回博宸公司，其餘346,607元（2,520,797元減2,174,190元）則佯為向證人張雅燕貼現之利息，而未匯回博宸公司，以此方式而易持有為所有，將上開2,520,797元予以侵占入己。

因認被告所為，係犯商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項而記入帳冊、刑法第336條第2項之業務侵占等罪嫌，而與已起訴之本案有接續犯之裁判上一罪關係，為本案起訴效力所及，應移送併辦等語。

二、然本案所起訴被告所涉犯之犯罪事實，就有罪部分業經本院認定各次行為間，係分別起意之數罪關係；

其餘部分則據本院為無罪之諭知，又檢察官移送併辦之犯罪事實，其行為態樣與原起訴事實間迥然有別；

則移送併辦部分與原起訴部分間，即不生實質上一罪或裁判上一罪關係，非原起訴效力所及，本院無從併予審究，應退由檢察官另行依法處理；

至同案被告陳鴻成部分，因尚未審結，暫不一併退併辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第336條第2項、（修正前）第342條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 林源森
法 官 蕭一弘
法 官 林芳如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決書正本之日為準。
書記官 莊金屏
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄論罪科刑法條：
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
㈠未得標部分之金額及差額：
┌──┬──────┬─────┬─────┬───────┬───────┬─────┐
│編號│   日  期   │互助會期別│應繳納之會│吳桂芬開立博宸│銀行存款分類帳│ 差 額    │
│    │            │          │費金額    │公司支票金額  │上記載支票金額│          │
├──┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│ 1  │101年6月10日│第1期     │ 40,000   │ 60,000       │ 40,000       │ 20,000   │
│    │            │          │          │              │              │          │
├──┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│ 2  │101年7月10日│第2期     │ 40,000   │ 60,000       │ 40,000       │ 20,000   │
│    │            │          │          │              │              │          │
├──┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│ 3  │101年8月10日│第3期     │ 40,000   │ 60,000       │ 40,000       │ 20,000   │
│    │            │          │          │              │              │          │
├──┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│ 4  │101年9月10日│第4期     │得標而無庸│              │              │          │
│    │            │          │繳納      │              │              │          │
│    │            │          │（詳附表一│              │              │          │
│    │            │          │㈡所示）  │              │              │          │
├──┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│ 5  │101年10月10 │第5期     │ 41,500   │ 61,500       │ 41,500       │ 20,000   │
│    │日          │          │          │              │              │          │
├──┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│ 6  │101年11月10 │第6期     │ 41,500   │ 61,500       │ 41,500       │ 20,000   │
│    │日          │          │          │              │              │          │
├──┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│ 7  │101年12月10 │第7期     │得標而無庸│              │              │          │
│    │日          │          │繳納      │              │              │          │
│    │            │          │（詳附表一│              │              │          │
│    │            │          │㈡所示）  │              │              │          │
├──┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│ 8  │102年1月10日│第8期     │ 43,000   │ 63,000       │ 43,000       │ 20,000   │
│    │            │          │          │              │              │          │
├──┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│ 9  │102年2月10日│第9期     │ 43,000   │ 63,000       │ 43,000       │ 20,000   │
│    │            │          │          │              │              │          │
├──┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│ 10 │102年3月10日│第10期    │ 43,000   │ 63,000       │ 43,000       │ 20,000   │
│    │            │          │          │              │              │          │
├──┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│ 11 │102年4月10日│第11期    │ 43,000   │ 63,000       │ 43,000       │ 20,000   │
│    │            │          │          │              │              │          │
├──┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│ 12 │102年5月10日│第12期    │ 43,000   │ 63,000       │ 43,000       │ 20,000   │
│    │            │          │          │              │              │          │
├──┼──────┼─────┼─────┼───────┼───────┼─────┤
│合計│            │          │ 418,000  │ 618,000      │ 418,000      │ 200,000  │
│    │            │          │          │              │              │          │
└──┴──────┴─────┴─────┴───────┴───────┴─────┘
㈡得標部分金額及差額：
┌──┬───────┬─────┬─────┬─────┬────┐
│編號│   日  期     │互助會期別│得標後之應│得標後之實│差額    │
│    │              │          │收會款    │收會款    │        │
├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│ 1  │101年9月10日  │  第4期   │ 284,900  │ 264,900  │ 20,000 │
│    │              │          │          │          │        │
├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│ 2  │101年12月10日 │  第7期   │ 287,900  │ 267,900  │ 20,000 │
│    │              │          │          │          │        │
├──┼───────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│合計│              │          │ 572,800  │ 532,800  │ 40,000 │
└──┴───────┴─────┴─────┴─────┴────┘
附表二：
┌──┬───────┬─────┬─────┬───────┬─────┐
│編號│  日  期      │互助會期別│應繳納之會│吳桂芬開立博宸│差額      │
│    │              │          │費金額    │公司支票金額  │          │
├──┼───────┼─────┼─────┼───────┼─────┤
│ 1  │101年9月10日  │第3期     │ 40,000   │ 60,000       │ 20,000   │
├──┼───────┼─────┼─────┼───────┼─────┤
│ 2  │101年10月10日 │第4期     │ 40,000   │ 60,000       │ 20,000   │
├──┼───────┼─────┼─────┼───────┼─────┤
│合計│              │          │ 80,000   │ 120,000      │ 40,000   │
└──┴───────┴─────┴─────┴───────┴─────┘