設定要替換的判決書內文
臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第1166號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 彭明富
選任辯護人 陳慶昌律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第00000號、104年度偵字第6184號），本院判決如下：
主 文
彭明富犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。
應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣彭明富於民國94年間，與梁春木、黃文山、劉再修及黃國連等人共同合夥出資新臺幣（下同）3668萬8000元，以彭明富之名義投標購買臺灣臺中地方法院所標售，坐落臺中市北屯區大湖段99、100、101、102、103、104、105、106、107地號（合併後為92、96、96-1、102地號）及大滿段1、2、3、4、14、15、16地號（合併後為1、3、4、4-2地號）等土地，並於94年10月3日協議全數暫時登記於彭明富名下。
彭明富受全體合夥人之委託管理前揭合夥財產，竟分別為下列犯行：㈠意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，未經全體合夥人之同意，擅自於95年7月21日，向台中商業銀行股份有限公司（下稱台中商銀）貸款1250萬元（其中650萬元貸款期間自95年8月1日起至96年8月8日止，年利率為3.5%；
另600萬元貸款期間自95年8月1日起至99年10月22日，年利率為6%），並約定以前揭登記於其名下之合併後大滿段1、3、4、4-2地號及大湖段99、102、105地號（合併後為96、102地號）等合夥土地作為擔保品，於同年月31日完成最高限額抵押權設定登記（設定之擔保債權金額為1875萬元），使上開合夥土地有被實現抵押權之風險，亦降低其交易價值，致生損害於其餘合夥人，彭明富復將貸得之款項以年利率18%之條件借予不知情之梁春木，從中收取利息獲利。
㈡另意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，未經全體合夥人之同意，擅自於98年10月20日，與陳漢洲（所涉偽造文書部分，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）約定以擔保借款之方式訂立土地買賣合約書，由彭明富就登記於其名下之大滿段1、3、4、4-2地號及大湖段92、96、102地號等7筆合夥土地持分之5分之1，以總價1000萬元之價格出售予陳漢洲，並將該7筆土地之全部範圍設定抵押權予陳漢洲作為交易擔保，於同日完成抵押權設定登記（設定之擔保債權金額為2000萬元），使合夥土地有被實現抵押權之風險，亦降低其交易價值，致生損害於其餘合夥人，彭明富則陸續自陳漢洲處取得1000萬元之借款。
㈢因彭明富無法依照上開土地買賣合約書之約定，將交易土地之持分5分之1過戶予陳漢洲，依該買賣合約書約定，彭明富除向陳漢洲借款之1000萬元外，尚須支付陳漢洲1000萬元之違約金，總計2000萬元之債務。
因原設定予陳漢洲之抵押權已於98年10月26日塗銷，彭明富另意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，未經全體合夥人之同意，擅自於99年5月27日，與陳漢洲訂立抵押借款設定契約書，約定將登記於其名下之大湖段96地號合夥土地設定抵押權予陳漢洲，作為彭明富個人對陳漢洲借款之債務擔保，並於同年月31日完成抵押權設定登記（設定之擔保債權金額為2000萬元），使合夥土地有被實現抵押權之風險，亦降低其交易價值，致生損害於其餘合夥人。
嗣因劉再修等人屢次向彭明富詢問合夥土地之開發進度，彭明富均未明確答覆，經調閱前揭合夥土地異動索引，始發覺上情。
二、案經劉再修、梁春木、黃文山訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。
蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。
惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
本案下列所引用被告彭明富以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，表示同意作為本案證據使用，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
另卷附之非供述證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。
上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：訊據被告固坦承有於94年間，與告訴人梁春木、黃文山、劉再修及被害人黃國連等人共同合夥出資3668萬8000元，以被告名義投標購買臺灣臺中地方法院所標售之上開大湖段、大滿段等土地，並於94年10月3日協議全數暫時登記於被告名下，被告受全體合夥人委託管理上揭合夥財產，且確有於如犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示之時間，分別將合夥土地設定抵押權予台中商銀及陳漢洲，其中設定抵押權予陳漢洲部分確未經其餘合夥人同意等情，惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：伊以合夥土地向台中商銀抵押借款係為提高土地價值，貸得的款項也是要借給梁春木的中邑公司，有經過全體合夥人之同意；
另伊以合夥土地抵押予陳漢洲之部分，並未超過伊的持有比例，故未對其餘合夥人造成損害云云。
辯護意旨則以：被告以合夥土地向台中商銀借款有得到告訴人梁春木及黃文山之授權同意，且目的在增加合夥土地價值，不會損害合夥人之利益。
又被告於其應有部分範圍內之5分之1合夥土地設定抵押權予陳漢洲，係個人資產之處分行為，客觀上不會對其於合夥人造成損害。
且依全體合夥人於102年10月30日所簽立之協議書，合夥土地每坪價格為2萬6000元，總價高達2億6000萬元，被告之持分價值即達5200萬元，其以部分之合夥土地設定2000萬元之抵押權予陳漢洲亦在其合夥財產價值範圍內。
又背信罪係結果犯，以「致生損害於本人之財產或其他利益者」為其構成要件，被告已於合夥關係存續中將設定予台中商銀及陳漢洲之抵押權塗銷，對各合夥人之利益並未造成損害，自無法以背信罪相繩云云，資為辯護。
經查：㈠被告於94年間，與告訴人梁春木、黃文山、劉再修及被害人黃國連等人共同合夥出資3668萬8000元，以被告名義投標購買臺灣臺中地方法院所標售，坐落臺中市北屯區大湖段99、100、101、102、103、104、105、106、107地號（合併後為92、96、96-1、102地號）及大滿段1、2、3、4、14、15 、16地號（合併後為1、3、4、4-2地號）等土地，並於94年10月3日協議全數暫時登記於被告名下，被告受全體合夥人之委託管理前揭合夥財產。
於95年7月21日，被告向台中商銀貸款1250萬元（其中650萬元貸款期間自95年8月1日起至96年8月8日止，年利率為3.5%；
另600萬元貸款期間自95年8月1日起至99年10月22日，年利率為6%），並約定以前揭登記於其名下之合併後大滿段1、3、4、4-2地號及大湖段99、102、105地號（合併後為96、102地號）等合夥土地作為擔保品，於同年月31日完成最高限額抵押權設定登記（設定之擔保債權金額為1875萬元）。
另於98年10月20日，與陳漢洲約定以擔保借款之方式訂立土地買賣合約書，由被告就登記於其名下之大滿段1、3、4、4-2地號及大湖段92、96、102地號等7筆合夥土地持分之5分之1，以總價1000萬元之價格出售予陳漢洲，並未經全體合夥人之同意，即將該7筆土地之全部範圍設定抵押權予陳漢洲作為交易擔保，於同日完成抵押權設定登記（設定之擔保債權金額為2000萬元），被告並陸續自陳漢洲處取得1000萬元之借款。
又因被告無法依照上開土地買賣合約書之約定，將交易土地之持分5分之1過戶予陳漢洲，依該買賣合約書約定，被告除向陳漢洲借款之1000萬元外，尚須支付陳漢洲1000萬元之違約金，總計2000萬元之債務。
因原設定予陳漢洲之抵押權已於98年10月26日塗銷，被告即未經全體合夥人之同意，擅自於99年5月27日，與陳漢洲訂立抵押借款設定契約書，約定將登記於其名下之大湖段96地號合夥土地設定抵押權予陳漢洲，作為被告個人對陳漢洲借款之債務擔保，並於同年月31日完成抵押權設定登記（設定之擔保債權金額為2000萬元）等情，均據被告於本院準備程序及審理中供承無訛，核與證人即告訴人梁春木、劉再修、黃文山、證人即被害人黃國連，及證人陳漢洲等人就此部分證述之情節相符，並有本院不動產權利移轉證書、94年10月3日協議書、臺中市中正地政事務所網路申領異動索引，臺中市中正地政事務所102年11月8日中正地所四字第1020013209號函附95年7月28日土地登記申請書、98年10月19日土地登記申請書、99年5月28日土地登記申請書、土地買賣合約書、抵押借款設定契約書、匯款申請書、台中商業銀行太平分行103年1月16日中太平字第1030000014號函等附卷可參（見102年度他字第6154號卷第4至6頁、第19至39頁第61頁、第67至80頁、第97頁、第99頁、第122至126頁、第250至253頁），足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪可信憑，上開事實均堪認定。
㈡證人梁春木於偵查中證稱：伊只有授權被告辦理合夥土地許可變更登記之事宜，並未授權被告使用合夥土地去借錢等語（見102年度他字第6154號卷第92頁）；
復於本院審理中證稱：伊是中邑公司負責人，因為中邑公司有資金需求財務吃緊，伊有向被告借錢，但是伊並不知道被告是利用合夥土地向台中商銀抵押借款，伊長期以來都有向被告借錢，也不可能去追問被告的資金是從何而來，被告也沒有主動跟伊說過資金來源是用合夥土地借款的等語（見本院卷第185頁反面至第186頁）。
證人黃文山於偵查中證稱：伊沒有授權給被告，被告去借款及設定抵押伊均不知情等語（見102年度他字第6154號卷第92頁）；
復於本院審理中證稱：被告使用合夥土地向台中商銀借款乙事伊完全不知情等語（見本院卷第200頁）。
證人劉在修於本院審理中證稱：伊是事後去調閱合夥土地的異動索引，才發現被告有以合夥土地向台中商銀抵押借款之情事等語（見本院卷第211頁）。
證人黃國連於偵查中證稱：被告未曾告知有以合夥土地向台中商銀借款1250萬元之情事，伊完全不知情等語（見103年度偵字第00000號卷一第90頁）。
依諸上開證人於偵查及本院審理中之證述，均一致證稱除被告以外之其餘合夥人，於被告以合夥土地向台中商銀抵押借款前，均不知情，亦未曾表示同意。
再參酌被告以合夥土地設定最高限額抵押權予台中商銀所貸得之款項1250萬元，係於95年8月1日撥款入被告之台中商銀帳戶，隨即於翌（2）日經被告將其中1100萬元匯入告訴人梁春木帳戶等情，有台中商業銀行太平分行103年1月16日中太平字第1030000014號函附交易明細及入戶電匯匯款申請書代收入傳票等存卷可參（見102年度他字第6154號卷第253頁正、反面）。
被告亦供稱向台中商銀借款是要把錢借給中邑公司的董事長梁春木等語（見本院卷第86頁反面），足證被告以合夥土地向台中商銀抵押借款之款項用途確係轉貸予告訴人梁春木無訛。
又被告供稱上開借予告訴人梁春木之款項，一開始有說好利息是18%，後來折半算9%等語（見本院卷第86頁反面、第197頁）。
證人黃文山亦證稱：伊自89年至97年間在中邑公司擔任顧問，伊知道中邑公司的財務狀況一直不好，要向他人借款調度資金，如102年度他字第6154號卷第147頁95年8月2日之請款單伊有看過也有簽名，當時公司財務困難，借款的利息大概都是1個月1.5%，年息18%。
所以當時看到請款單並不會覺得奇怪等語（見本院卷第197頁反面、第200頁正、反面），並有上揭中邑公司請款單附卷可稽。
足證被告於95年8月2日借予中邑公司梁春木之款項，係約定收取年利率18%之利息。
比較被告以合夥土地向台中商銀抵押借款之年利率分別僅3.5%及6%，倘同屬中邑公司高階經營者之梁春木及黃文山，於事前即知悉被告所貸予之該筆款項係以渠等亦有共同出資之合夥土地為擔保品，斷無任由被告一人從中賺取高額利差利息之理。
況證人劉在修、黃國連與中邑公司並無任何關係，渠等一則並無動機以共同出資之合夥土地擔保借款供中邑公司周轉，而承擔合夥土地可能因此遭拍賣之不利益風險，二則縱有意願將擔保借款之款項供中邑公司周轉，亦無可能同意合夥土地遭拍賣之不利益風險由渠等共同承受，收取高額利息之利益卻由被告單獨享有。
綜上以觀，證人即其餘合夥人梁春木、黃文山、劉再修、黃國連等人證稱被告以合夥土地向台中商銀抵押借款前，並未獲得合夥人之同意乙節，確屬可採，被告係未經全體合夥人之同意，擅自以合夥土地向台中商銀抵押借款，堪可認定。
㈢又被告自承如犯罪事實欄一、㈡、㈢所示以合夥土地設定抵押權予陳漢洲確未取得其餘合夥人之同意，惟辯稱係在其持分比例範圍內，不會對其餘合夥人造成損害云云。
查被告與其餘合夥人約定就全部合夥土地之共有持有比例為25%，有94年10月3日協議書1紙存卷可參（見102年度他字第6154號卷第4頁），而被告與陳漢洲於98年10月20日，約定就臺中市○○區○○段0○0○0○000地號及大湖段92、96、102地號之全部合夥土地（大湖段96地號土地係至99年3月26日始再行分割出96-1地號，有土地登記謄本2份存卷可參〈見同上卷第9頁、第15頁〉）持分5分之1之交易價格為1000萬元，有土地買賣合約書1份附卷可佐（見同上卷第97頁）。
顯見被告於交易當時，認定其合夥土地之全部價格相當於5000萬元（計算式：1000萬÷1/5＝5000萬），則依其持有比例折算其持分價值，亦僅在1250萬元之譜（計算式：5000萬×25%＝1250萬），其竟於同日以合夥土地之全部設定2000萬元之抵押權予陳漢洲，顯然超過其持分範圍及價值而損害其餘合夥人甚明。
又被告於99年5月31日，以合夥土地臺中市○○區○○段00地號土地之全部設定抵押權2000萬予陳漢洲，查被告與其餘合夥人於合夥關係消滅前，就合夥財產部分係公同共有，非被告一人有權可擅自決定其持分特定於合夥土地中之一部，其行為確已對其餘合夥人造成損害。
且被告及辯護意旨雖辯稱其以大湖段96地號土地設定抵押權予陳漢洲時，合夥土地價值已達上億元之譜，並提出股權確認書及協議書影本各1份為證（見本院卷第227頁及第261至262頁）。
惟該股權確認書及協議書之簽訂日期分別為100年7月6日及102年10月30日，距被告設定抵押權予陳漢洲已有1年至3年之間隔，而當時適為全國土地價格快速飆漲之期間，自無從以相距數年後之土地價格回推計算99年5月31日設定當時之合夥財產價值，被告及辯護意旨此部分所辯顯屬無稽。
㈣按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為刑法第342條背信行為之構成要件，包括事務處分權限之濫用行為與信託義務之違背行為，且背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件（最高法院80年度臺上字第2205號判決意旨參照）。
至於財產是否受有損失，應兼就法律與經濟之觀點綜合判斷，不可僅從法律觀點加以認定，因此銀行經理貸款與明知無力清償者之背信行為，雖在法律觀點上銀行對於該貸款者之債權仍然存在，故銀行之財產尚未損失，但在經濟觀點上該筆貸款則因貸款者無清償能力，將成為無法清償之呆帳，事實上即為銀行財產之損失，是銀行經理之核准貸款行為，即應負背信罪之刑責（最高法院29年度上字第1276號判例意旨參照）。
另背信罪係即成犯（最高法院86年度臺上字第2號判決意旨參照），因此行為人縱於事後將財產或其他利益上之損害設法予以歸還或歸墊，亦無從解免於罪名之成立。
查被告利用其受其餘合夥人所託，出名登記為合夥土地之所有權人，藉此之便未經全體合夥人同意，擅自將合夥土地設定抵押權以擔保其私人借款，顯係事務處分權限之濫用行為。
又被告將應屬全體合夥人共有之合夥土地供台中商銀及陳漢洲設定具有對世效力之抵押權，以擔保被告個人對台中商銀及陳漢洲所負之債務，無論被告事後是否實際還款，或債務經清償遲延，於設定之時合夥土地即立刻負有負擔，面臨遭實行抵押權之不確定可能性，相較於未設定有擔保物權之土地，顯然立即造成交易價值減損，而對其餘合夥人造成損害甚明。
㈤至辯護意旨另以證人顏明聰於偵查中證稱：伊有跟被告等人約在周昌達代書事務所談貸款的事，當時在場的有台中商銀的業務、被告、周昌達、梁春木、黃文山等人，當時還找梁春木做保證，但因為他年齡太大，銀行不要，就找被告的太太及兒子做保。
梁春木和黃文山當時買土地都有同意要貸款，覺得如果可以跟銀行貸到款會比較有價值等語（見103年度偵字第19089號卷一第276頁反面），足證被告以合夥土地向台中商銀貸款係執行合夥授權事項，且目的在增加合夥土地價值，不會損害合夥人之利益云云置辯。
惟查證人周昌達證稱：被告及梁春木、黃文山等人確實有到伊事務所，但是是談什麼伊忘記了等語（見同上頁）。
另被告則供稱：台中商銀的人並沒有在場，當時是因為有提供人保，銀行才願意借錢等語（見同上卷第277頁）。
查證人顏明聰、周昌達及被告就有何人在場及談論事項之內容所述均有出入，且台中商銀之可貸款額度及條件並不會因有無保證人而定，對保證人要求之資格條件亦無年齡上限等情，有台中商業銀行太平分行105年9月29日中太平字第1050000152號函附件在卷可參（見本院卷第158頁），顯與證人顏明聰及被告所述不符，自難據以認定告訴人梁春木及黃文山確曾有與被告共同商討向台中商銀貸款之情事存在。
又告訴人梁春木固證稱有談過要將合夥土地向銀行抵押借款，日後比較好出售等語。
衡情乃係著眼於銀行於放貸時均係需經過公正之鑑價程序，倘經銀行鑑價並准貸，可作為土地有相當價值之佐證以利出售。
惟以土地抵押借款，必定使土地負擔於擔保債權未受清償時遭拍賣之風險，已如上述，因此勢必需就設定擔保之土地範圍、擔保之債權金額、借款利率、貸出款項用途及清償方式等種種因素詳加計算分析，確認利大於弊後，始能達到以抵押借款方式提高土地價值之目的。
而告訴人梁春木證稱僅有稍微討論過將合夥土地抵押借款，惟未實際談過細節等語（見本院卷第195頁反面至第196頁），是縱告訴人梁春木曾表達可以合夥土地抵押貸款，惟其一則無法代表其餘合夥人亦認同此方式可提高合夥土地價值，而無損於全體合夥人之利益，二則被告與台中商銀實際談成抵押貸款之條件及經過，並未經包括告訴人梁春木在內之其餘合夥人全體同意，自難認被告以合夥土地向台中商銀貸款係執行合夥授權事項，且可增加合夥土地價值，不會損害合夥人之利益。
是辯護意旨此部分所辯，亦屬無據。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，刑法第342條第1項之背信罪業經總統於103年6月18日公布修正，並自同年6月20日起生效。
而修正前之刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」
，修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」
，將罰金刑由原來之罰金1000元以下提高至50萬元以下，經比較新舊法律結果，修正後之規定對被告並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第342條第1項之規定論處。
㈡核被告所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
被告分別於如犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示之時間，未經全體合夥人同意，擅自將合夥土地設定抵押權予他人而為背信之行為，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告並無前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其受合夥人梁春木、黃文山、劉再修及黃國連等人所託管理共同投資之合夥土地，卻罔顧其餘合夥人之權益，違背渠等對其之託付信任，利用合夥土地登記於其名下之便，擅自以屬全體合夥人所有之合夥土地作為其私人借款之擔保，並考量被告所設定之抵押權事後均已塗銷，有臺中市中正地政事務所105年9月19日中正地所四字第1050009761號函暨土地登記申請書等在卷可參（見本院卷第95至109頁），合夥土地未進一步遭查封拍賣之犯罪所生危害程度，及被告始終否認犯行，未見悔意之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈣另按中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日公布，同年月16日生效施行，被告所為犯罪事實欄一、㈠犯行之犯罪時間在96年4月24日以前，合於上開減刑條例第2條第1項第3款之規定，爰依上開減刑條例規定減其二分之一之宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準，復依同條例第11條及刑法第51條第5款規定，與如犯罪事實欄一、㈡、㈢所示之罪定其應執行之刑，及諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈤沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。
而刑法第38條之1、第38條之2業於104年12月30日增訂，並自105年7月1日施行，是本案沒收部分，應適用105年7月1日施行之刑法第38條之1、第38條之2規定。
而刑法第38條之1第1項、第3項固規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
。
惟同法第38條之2第2項另規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」
。
本案被告擅自以合夥土地設定抵押擔保其私人借款，因此所獲得之犯罪所得尚屬難以認定，且被告既已自行將上開設定之抵押權全數塗銷回復原狀，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項等規定，諭知沒收被告之犯罪所得，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，認無宣告沒收被告本案犯罪所得之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，第342條第1項（修正前）、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第十九庭審判長法 官 陳 葳
法 官 李婉玉
法 官 黃司熒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧俊良
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條（修正前）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
【附表】
┌──┬────────────┬─────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑 │
├──┼────────────┼─────────────────────┤
│一 │犯罪事實欄一、㈠ │彭明富犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金│
│ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑參月│
│ │ │，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼────────────┼─────────────────────┤
│二 │犯罪事實欄一、㈡ │彭明富犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金│
│ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├──┼────────────┼─────────────────────┤
│三 │犯罪事實欄一、㈢ │彭明富犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金│
│ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
└──┴────────────┴─────────────────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者