臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,訴,287,20150820,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第287號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 潘成韋
指定辯護人 薛逢逸律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第21474 號），本院判決如下：

主 文

潘成韋犯如附表各編號所示之罪，處如附表各編號所示之刑（含主刑及從刑）。

應執行有期徒刑肆年拾月。

未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、潘成韋明知甲基安非他命係經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品，且甲基安非他命亦係經行政院衛生署公告禁止製造、販賣或陳列，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經許可，均不得非法持有、販賣、轉讓，竟仍分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命及無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：

（一）潘成韋於民國103 年3 月間某日，在臺中市中正路上某汽車旅館內，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予李禎祥，以供李禎祥施用。

（二）潘成韋於103 年5 月30日下午2 時55分許，先以門號0000000000號行動電話與蔡欣耿持用之行動電話0000000000號聯繫毒品交易事宜，並約定碰面之地點後，於同日下午5時許，在臺中市三民路口附近之「儂來卡拉OK店」內，以賒帳之方式，販賣價值約新臺幣（下同）6000元之甲基安非他命予蔡欣耿。

（三）潘成韋於103 年6 月9 日凌晨2 、3 時許，在臺中市○○區○○路○○巷0 號之蔡欣耿住處內，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予蔡欣耿，以供蔡欣耿施用。

（四）潘成韋於103 年6 月25日下午1 時許，參加完蔡欣耿父親之葬禮後，在臺中市○○區○○路○○巷0 號之蔡欣耿住處內，以賒帳之方式，販賣價值約6000元之甲基安非他命予蔡欣耿。

（五）潘成韋於103 年6 月間之月初、月中及月底某3 日，在臺中市○○區○○路000 巷0 弄0 號之葉乃維住處內，分別3 次無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予葉乃維，以供葉乃維施用。

（六）潘成韋於103 年7 月1 日下午4 時許，在臺中市○○區○○路○○巷0 號之蔡欣耿住處內，以賒帳之方式，販賣價值約1000元之甲基安非他命予王淵賜。

二、嗣潘成韋於103 年7 月10日下午6 時許，為警在臺中市○○區○○路○○巷0 號蔡欣耿之住處內查獲，並當場扣得潘成韋所有，供其施用之第二級毒品甲基安非他命2 小包（潘成韋此部分施用毒品犯行，業經本院以103 年度豐簡字第441號判決判處有期徒刑6 月確定，扣案毒品並已宣告沒收銷燬）。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分及臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人均同意列為證據，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。

卷附員警偵查照片，乃均以科學、機械之方式，對於查獲當時及現場情況為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。

（三）再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。

是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。

查本件當事人及辯護人於本院審理時對於卷附之通訊監察譯文內容均表示無意見之旨，即對卷附之通訊監察譯文真實性並不爭執，且本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，而本院審酌該通訊監察譯文之書面作成時之情況，亦認為適當作為證據，是卷附之通訊監察譯文係具有證據能力。

二、認定犯罪事實之依據

（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱，核與證人王淵賜於警詢及偵訊中（他字卷第125 頁至第127 頁、第167 頁至第170 頁，偵卷第78頁至第80頁、第109 頁至第111 頁）、證人蔡欣耿於警詢及偵訊中（他字卷第136 頁至第148 頁、第169 頁至第170 頁，偵卷第52頁至第56頁、第71頁至第74頁、第109 頁至第111 頁）、證人葉乃維於警詢及偵訊中（偵卷第91頁至第93頁、第109 頁至第111 頁）、證人李禎祥於偵訊中（他字卷第4 頁至第5 頁，偵卷第107 頁至第108 頁）之證述大致相符，並有王淵賜、蔡欣耿指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份（他字卷第128 頁至第130 頁、第149 頁至第151 頁）、蔡欣耿手機通聯紀錄表（他字卷第156 頁）、被告簽署之同意搜索切結書（偵卷第34頁）、臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄（偵卷第18頁至第19頁）、扣押物品目錄表（偵卷第37頁）、被告戶籍查詢資料（偵卷第41頁）、被告持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（偵卷第57頁至第58頁）各1 份，及員警偵查照片（他字卷第62頁至第66頁）共9 張在卷可稽。

足認被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

（二）按我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度台上字第5400號判決意旨參照）。

經查，販賣甲基安非他命係違法行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，且被告為智識正常之成年人，對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖利益，豈有甘冒重典依購入價格轉售，而完全未賺取任何代價之理。

是被告販賣甲基安非他命主觀上具有營利之意圖，至臻明確。

（三）從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、論罪部分：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有。

又安非他命類藥品，業經行政院衛生署先後於69年12月8 日、75年7月11日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，禁止輸入、製造、使用；

並於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），嗣於87年5 月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。

且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。

故除轉讓之數量達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（即行政院93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上者，加重其刑，嗣因毒品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重，另設罰則，是行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而依92年7 月9 日修正公布、93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5 年，而93年4 月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7 年，兩者相較，後者為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號研討結果、最高法院98年度台上字第6962號、96年度台非字第296 號、第3582號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。

本案被告於犯罪事實欄一（一）、（三）、（五）所示時間、地點轉讓予證人李禎祥、蔡欣耿、葉乃維之甲基安非他命淨重，並無證據足以證明已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重達10公克以上，依罪疑唯輕原則，應從被告有利認定，認為被告所轉讓之甲基安非他命數量，未達該加重處刑標準，而非成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。

（二）故核被告就犯罪事實欄一（一）、（三）、（五）部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

就犯罪事實欄一（二）、（四）、（六）部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告於上揭各罪販賣前分別持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

惟被告就轉讓禁藥甲基安非他命部分，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故並無持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照），公訴意旨此部分容有誤會，附此敘明。

被告所為轉讓禁藥5 次、販賣第二級毒品3 次之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）又被告前因施用毒品案件，經本院以100 年度豐簡字第624 號判決判處有期徒刑4 月確定，於101 年7 月23日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑以外部分，加重其刑。

再被告就販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

至被告就轉讓禁藥甲基安非他命之行為，雖於偵查中及本院審理時均自白不諱，惟因此部分應依藥事法第83條第1項規定處斷，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之餘地，附此敘明。

被告於販賣第二級毒品犯行部分，有前揭加重減輕事由，爰依法先加後減之。

（四）至辯護人雖辯稱：被告於偵訊中已供述其毒品上手為余秉桓及吳孟謙，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。

然經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署承辦股，由被告之指訴及現有證據，尚無法因而查獲余秉桓、吳孟謙等人之情，有該署104 年6 月25日中檢秀忠103 偵24477 字第64088 號函（本院卷第41頁）在卷可參。

是本件既未因被告之供述而查獲其毒品來源，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定要件有別，而無從為減刑之優惠。

辯護人此部分所辯，尚有未合。

（五）辯護人雖又辯稱：請斟酌本件被告販賣毒品數量不多，且均係以賒帳之方式，未實際取得款項，轉讓禁藥部分，也都是證人主動向被告索取，並非被告主動轉讓，被告之涉案情節應非重大，且被告犯後也為協助檢警查獲毒品上手，而努力配合調查，縱最終仍未查獲，也應認被告甚有悔意，而予以刑法第59條減刑之機會云云。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查被告所犯販賣第二級毒品部分，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，其為上揭各次販賣甲基安非他命行為時，為成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行客觀上已有引起一般同情之情事；

況被告販賣甲基安非他命部分之犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3 年6 月；

轉任禁藥部分之犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑2 月，均顯無過重而情堪憫恕之情形，又依前開說明，被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、手段、對象等，僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由，而遍查全卷證據資料，無從證明被告有何客觀上特殊原因，或有何情堪憫恕等情形，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

四、科刑部分：爰審酌被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣及轉讓，竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將第二級毒品即禁藥甲基安非他命販賣、轉讓予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，且販賣毒品乃屬萬國公罪，並減損國家國力、競爭力，對於違犯者不宜以輕判，以期降低毒品之氾濫，兼衡其販賣、轉讓毒品之次數、販毒所得金額，及被告自述高中畢業之教育程度，之前在家中幫忙餐飲業，未婚，家中尚有父母及2 位姐姐等情，及被告犯後坦承犯行，尚見悔悟之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。

五、沒收部分：

（一）按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告自承所有，並供其犯犯罪事實欄一（二）部分所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

（二）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；

是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

惟此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第2331號判決意旨參照）。

查被告以犯罪事實欄一（二）、（四）、（六）所載之對價，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡欣耿、王淵賜，而其等均以賒帳之方式，未實際交付款項等情，業據本院認定如前，則被告上開販賣毒品之犯行均未取得對價，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以沒收。

（三）至扣案之第二級毒品甲基安非他命2 小包，經被告自承為其施用毒品所用，且業已於被告之施用毒品案件（按即本院103 年度豐簡字第441 號）宣告沒收銷燬，與本件販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行無涉，自無庸另行宣告沒收銷燬之，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蔡岱霖到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 簡源希
法 官 洪瑞隆
法 官 楊珮瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳惠玲
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表：
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│編號  │犯罪事實            │所犯之罪及所處之刑（含主刑及│
│      │                    │從刑）                      │
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│1     │犯罪事實欄一（二）  │潘成韋販賣第二級毒品，累犯，│
│      │                    │處有期徒刑参年拾月。未扣案之│
│      │                    │行動電話壹支（含門號00000000│
│      │                    │29號SIM 卡壹張），沒收之，如│
│      │                    │全部或一部不能沒收時，追徵其│
│      │                    │價額。                      │
├───┼──────────┼──────────────┤
│2     │犯罪事實欄一（四）  │潘成韋販賣第二級毒品，累犯，│
│      │                    │處有期徒刑参年拾月。        │
├───┼──────────┼──────────────┤
│3     │犯罪事實欄一（六）  │潘成韋販賣第二級毒品，累犯，│
│      │                    │處有期徒刑参年捌月。        │
├───┼──────────┼──────────────┤
│4     │犯罪事實欄一（一）  │潘成韋明知為禁藥而轉讓，累犯│
│      │                    │，處有期徒刑柒月。          │
├───┼──────────┼──────────────┤
│5     │犯罪事實欄一（三）  │潘成韋明知為禁藥而轉讓，累犯│
│      │                    │，處有期徒刑柒月。          │
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│6     │犯罪事實欄一（五）  │潘成韋明知為禁藥而轉讓，累犯│
│      │（103年6月初某日）  │，處有期徒刑柒月。          │
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│7     │犯罪事實欄一（五）  │潘成韋明知為禁藥而轉讓，累犯│
│      │（103 年6 月中某日）│，處有期徒刑柒月。          │
├───┼──────────┼──────────────┤
│8     │犯罪事實欄一（五）  │潘成韋明知為禁藥而轉讓，累犯│
│      │（103 年6 月底某日）│，處有期徒刑柒月。          │
└───┴──────────┴──────────────┘