臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,訴,379,20150827,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第379號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張佳榮
選任辯護人 許家瑜律師
被 告 陳柏諺
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
被 告 陳家容
選任辯護人 陳世煌律師
黃俊昇律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第29249 號），本院判決如下：

主 文

張佳榮犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑壹年捌月，扣案之驗餘第三級毒品愷他命貳大包（即送驗物編號A1、A2）沒收。

陳柏諺犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑壹年捌月，扣案之驗餘第三級毒品愷他命貳大包（即送驗物編號A3、A4）沒收。

陳家容犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑壹年陸月，扣案之驗餘第三級毒品愷他命壹大包（即送驗物編號A6）沒收。

犯罪事實

一、張佳榮、陳柏諺均明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟各出資新臺幣（下同）2 萬元，推由張家榮於民國103 年10月中旬某日，在臺中市西屯區青海路附近之「LOBBY CLUB」夜店，向真實姓名年籍不詳、綽號「小花」之某成年男子，購得第三級毒品愷他命4 大包（毛重約200 公克，純度約99％），而由渠等2 人各分得2 大包（張家榮所分得為送驗物編號A1、A2，陳柏諺所分得為送驗物編號A4、A5）後，竟各別基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，將所分得之上開第三級毒品愷他命分別攜回渠等位於彰化縣之住處內藏放，以供渠等隨時施用，而自斯時起非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上。

二、陳家容亦明知愷他命( Ketamine) 屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103 年11月11日晚間某時，在彰化縣員林鎮之「全家福KTV 」內，自真實姓名年籍不詳之某成年男子處，無償取得第三級毒品愷他命1 大包（淨重48.34 公克，純度約99％，純質淨重約47.85 公克，送驗物編號A6），旋將之攜回其位於彰化縣之住處內藏放，以供其隨時施用，而自斯時起非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上。

三、嗣因張佳榮、陳柏諺、陳家容相約於103 年11月12日前往澎湖旅遊，渠等3 人為免於旅途中無法取得毒品解癮，旋各別將上開渠等所持有之第三級毒品愷他命藏放在鞋子內部及所穿著之外套連身帽內，試圖將之攜至澎湖供渠等各別施用，然於同日下午3 時許，在臺中市○○區○○路0 段000 號之臺中航空站內進行登機安全檢查時，經警在陳家容穿著之外套連身帽內之查獲上開第三級毒品愷他命1 大包（即送驗物編號A6），張佳榮、陳柏諺見狀，因心虛旋轉身逃離，而在臺中航空站北側男廁所內，分別將渠等各自攜帶而藏放在鞋子內部之上開第三級毒品愷他命取出丟棄，惟仍為警循線查獲，並扣得張家榮上開所持有之第三級毒品愷他命2 大包（即送驗物編號A1、A2，其中A1淨重約48.71 公克，純度約99％，純質淨重約48.2229 公克）及其另外取得之第三級毒品愷他命1 小包（毛重約5 公克，未達純質淨重20公克以上，即送驗物編號A3）；

陳柏諺上開所持有之第三級毒品愷他命2 大包（即送驗物編號A4、A5，淨重約75.35 公克，純度約99％，純質淨重74.59 公克），而查悉上情。

四、案經內政部警政署航空警察局高雄分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查被告張佳榮、陳柏諺、陳家容及渠等辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於警詢、檢察官訊問時陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見（見本院卷第49頁反面），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均有證據能力，併予敘明。

（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、上揭犯罪事實欄所載被告張佳榮、陳柏諺、陳家容等人各別持有上揭第三級毒品愷他命之犯罪事實，業據被告張佳榮、陳柏諺、陳家容3 人於警詢、檢察官訊問及本院準備程序、審理時均供認不諱，復有員警職務報告、毒品初步鑑驗報告單、查獲毒品照片、監視器畫面翻拍照片、內政部警政署航空警察局高雄分局104 年2 月25日航警高分偵字第0000000000號函及檢附被告3 人之搭機報到及取消紀錄、內政部警政署刑事警察局103 年11月28日行鑑字第000000000 號鑑定書在卷可稽（見警卷第4 、5 、30至32、56至60、61至63頁，偵卷第51至52、62至63頁），並有扣案之上開第三級毒品愷他命為憑，足認被告張佳榮、陳柏諺、陳家容3 人上開任意性自白，核與事實相符，而堪採信。

本件事證明確，被告張佳榮、陳柏諺、陳家容3 人分別所犯持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑方面：

（一）查愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，而被告張佳榮、陳柏諺、陳家容3 人為警查獲時分別所持有之上開第三級毒品愷他命純質淨重均已達20公克以上，是核被告張佳榮、陳柏諺、陳家容3 人均係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

（二）公訴意旨雖認被告張佳榮、陳柏諺、陳家容3 人上開所為，另分別涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌。

惟按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；

惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；

而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。

而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；

且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。

惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；

亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。

倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪，最高法院102 年度台上字第961 號判決、98年度台上字第3007號判決意旨可資參照。

是以，論斷被告是否涉犯運輸毒品之罪嫌，仍需確認被告具有運輸毒品之主觀犯意為是。

而查：⑴本件被告張佳榮、陳柏諺、陳家容3 人於警詢、檢察官訊問及本院審理時均供稱：伊等攜帶上開扣案毒品前往澎湖，係為供渠等施用等語（見警卷第7 頁反面、第11頁反面、第14頁，偵卷第18、20、23頁、第46頁反面，本院卷第46頁反面、第47頁、第48頁反面、第83至84頁），且佐以被告3 人於警詢、檢察官訊問及本院審理時均自承於本件查獲前即有施用第三級毒品愷他命之習慣等情（見警卷第8 頁、第11頁反面、第14頁反面，偵卷第17頁反面、20、23、47頁，本院卷第85、86頁、第87頁反面），並有陳柏諺之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告呈愷他命陽性反應在卷可稽（見偵卷第37頁），衡情被告張佳榮、陳柏諺、陳家容3 人在澎湖之5 天至1 個禮拜期間，仍應有施用愷他命之需求，是被告張佳榮、陳柏諺、陳家容3 人辯稱係為供渠等施用而將上開毒品攜至澎湖，尚非全屬無稽，則被告等人主觀上究係基於單純持有或本於運輸之犯意，已難遽認。

⑵雖被告張佳榮、陳柏諺、陳家容3 人分別所持有之第三級毒品愷他命數量不少，且由渠等位於彰化住處欲攜至澎湖之路途不短及包括陸運、空運等方式，然基於販賣、轉讓或單純持有等犯意之行為人，亦有可能隨身攜帶大量毒品或長途及利用多種交通工具遂行犯行之情形，是尚難逕以攜帶毒品數量之多寡及路途之遠近、使用交通工具之種類等，遽認行為人主觀上即具有「運輸」之犯意，仍需其他積極證據證明行為人主觀上具有「運輸」之犯意為是。

惟檢視公訴人本件提出之相關證據觀之，尚無從認定被告等3 人係受人委託代為運送上開毒品至澎湖交付或具有其他轉運輸送之犯意，自難徒憑被告被告3 人該次攜帶毒品之數量不少、路途不短及透過陸運、空運等方式，遽認被告3人具有運輸毒品之主觀犯意。

⑶而按刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，得自由認定事實適用法律而言（最高法院69年臺上字第1802號判例要旨參照）。

若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院90年度臺上字第4924號判決要旨參照）。

而運輸毒品，本身即含有持有之行為，其與持有毒品之構成要件有相當之共同性，僅因有無運輸之犯意，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依運輸毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依持有毒品罪論處。

公訴意旨認為被告3人上揭持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行，應成立修正前毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品之罪，雖尚有未洽，然依上揭說明，起訴之基本社會事實相同，且本院於審理時業已告知被告3 人可能涉犯上揭罪嫌（見本院卷第89頁反面），令被告3 人得以行使訴訟上防禦權，本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

（三）爰審酌被告3 人明知第三級毒品愷他命係戕害人之身心健康之物，竟無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，而持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，並試圖攜至澎湖施用，其等行為殊值非難，惟念及被告等人持有毒品之目的係為供己施用，固戕害個人健康至鉅，然尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且考量被告3 人分別持有愷他命之數量不少及其等犯罪動機、目的、手段、犯後態度、教育智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（四）依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3 、4 級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。

而刑法第38條第1項第1款規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

係採絕對義務沒收，法院就此物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收（最高法院98年度臺上字第2889號判決意旨參照）。

查：⑴被告張佳榮上開所持有之第三級毒品愷他命2 大包（即送驗物編號A1、A2）；

被告陳柏諺上開所持有之第三級毒品愷他命2 大包（即送驗物編號A4、A5）；

被告陳家容上開所持有之第三級毒品愷他命1 大包（即送驗物編號A6），均為本案查獲之第三級毒品，屬不受法律保護之違禁物，且為被告3 人分別所持有第三級毒品愷他命之純質淨重均已達20公克以上，已該當毒品危害防制條例第11條第5項所規定處罰之犯罪行為，是上開查獲之第三級毒品，已非依同條例第18條第1項應依行政程序沒入銷燬之範圍，自應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告等人所犯各罪項下宣告沒收（最高法院99年度台上字第338 號判決、100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

又盛裝上開第三級毒品之包裝袋，因與毒品接觸、摩擦，無論依何種鑑定方式分離，包裝袋內仍有極微量之毒品，難以完全析離，應併視同毒品，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。

至鑑定時採樣檢測之愷他命，既已用罄而不復存在，自毋庸為沒收之諭知。

⑵至於另自被告張佳榮所扣得之第三級毒品愷他命1 小包（即送驗物編號A3），雖亦屬違禁物，然與被告張佳榮上開犯罪無涉，詳如後述，自無從於本件宣告沒收，附此敘明。

四、不另為無罪諭知方面

（一）公訴意旨另以：被告張佳榮於103 年11月11日晚間，在彰化縣員林鎮之「全家福KTV 」內，自真實姓名年籍不詳之某成年男子處，無償取得毛重約5 公克之第三級毒品愷他命1 小包（即送驗物編號A3）後，即持有上開第三級毒品愷他命1 小包及上開第三級毒品愷他命2 大包（即送驗物編號A1、A2），而未經許可持有純值淨重20公克以上之第三級毒品。

復於103 年11月12日，基於運輸第三級毒品之犯意，先搭車將上開毒品自其位於彰化縣埔心鄉○○○路000 巷00號之住處，運輸至臺中市○○區○○路0 段000號之臺中航空站，欲改搭乘立榮航空B7-627號班機，將上開毒品再運輸至澎湖縣馬公航空站，以供自己與他人，在澎湖縣內施用。

因認被告張佳榮此部分所為，亦係涉犯運輸第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌。

（二）經查，被告張佳榮於上揭時間、地點取得上開第三級毒品愷他命1 小包（即送驗物編號A3），復將之與上開第三級毒品愷他命2 大包（即送驗物編號A1、A2）一同欲攜至澎湖等事實，業據被告張佳榮於警詢、檢察官訊問及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有員警職務報告、毒品初步鑑驗報告單、查獲毒品照片、監視器畫面翻拍照片、內政部警政署航空警察局高雄分局104 年2 月25日航警高分偵字第0000000000號函及檢附被告3 人之搭機報到及取消紀錄、內政部警政署刑事警察局103 年11月28日行鑑字第000000000 號鑑定書在卷可稽（見警卷第4 、5 、31、57至58、61至63頁，偵卷第51至52、62至63頁），並有扣案之上開第三級毒品愷他命為憑，已堪認定。

（三）被告張佳榮因攜帶上開第三級毒品愷他命1 小包（即送驗物編號A3）及2 大包（即送驗物編號A1、A2）欲搭機前往澎湖，雖經公訴人認其涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌，惟公訴人並無法舉證證明被告張佳榮持有上開第三級毒品愷他命，主觀上具有運輸之犯意，已如前述，自難以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸該第三級毒品罪相繩。

（四）又被告張佳榮持有上開第三級毒品愷他命1 小包（即送驗物編號A3）之時間為103 年11月11日，與被告另持有上開第三級毒品愷他命2 大包（即送驗物編號A1、A2）之時間（103 年10月中旬）不同，堪認被告張佳榮係於不同時間分別持有上開毒品甚明，且細繹被告張佳榮上開2 次取得毒品之時間相隔約1 個月之久、取得之地點、對象及方式均不同，堪認被告張佳榮係於持有上開純質淨重已達20公克以上之第三級毒品愷他命2 大包（即送驗物編號A1、A2）後，另因偶然之機會而取得上開第三級毒品愷他命1 小包（即送驗物編號A3），自難謂被告張佳榮一開始即係基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之同一犯意而先後持有上開第三級毒品愷他命2 大包（即送驗物編號A1、A2）及第三級毒品愷他命1 小包（即送驗物編號A3），是認被告張佳榮上開持有上開第三級毒品愷他命1 小包（即送驗物編號A3）及上開持有第三級毒品愷他命2 大包（即送驗物編號A1、A2）係屬兩各自獨立之行為，應分別論斷。

而被告張佳榮上開所持有之第三級毒品愷他命1 小包（即送驗物編號A3）毛重約5 公克，有查獲毒品照片在卷可憑（見警卷第58頁），則其淨重及純質淨重顯未達20公克以上，自不該當毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之構成要件，而無從以該罪相繩。

（五）綜上所述，公訴意旨所舉前開證據，尚不足以使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告張佳榮就上開持有第三級毒品愷他命1 小包（即送驗物編號A3）部分，有公訴意旨所指運輸第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，致使無從形成有罪之確信，揆諸首揭說明，應認被告張佳榮此部分犯罪嫌疑不足，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告張佳榮此部分之罪嫌，與前開經本院論罪科刑之部分（即持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪），具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳興男到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 段奇琬
法 官 羅國鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李宛儒
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
【論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。