臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,訴,413,20150826,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第413號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃宣凱
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2312號、第10920號），本院判決如下：

主 文

黃宣凱犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑陸年；

扣案之安非他命拾包（總驗餘淨重拾捌點柒壹柒壹公克）沒收銷燬之，扣案之LG廠牌門號○九六三七五六九八一號及不詳廠牌門號○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（各含SIM卡壹枚）、電子磅秤壹臺、帳冊叁本均沒收；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。

犯罪事實

一、黃宣凱明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，均不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，各於附表所示之時間、地點，以附表所示方式及代價，販賣如附表所示毒品予張永慶、徐秉賢及蔡艾倩【販賣之時間、地點、毒品數量、代價、方式均詳如附表】。

二、黃宣凱亦明知甲基安非他命，係藥事法第22條第1項規定及行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得轉讓他人，緣楊博任因欲向黃宣凱購買第二級毒品甲基安非他命，而於103年11月2日20時54分許、20時56分許、21時許、21時45分許、22時11分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與黃宣凱持用之門號0000000000號行動電話相互聯繫後，相約於臺中市進德國小前見面，因楊博任欲欠款，致黃宣凱不願出售甲基安非他命予其，嗣經楊博任一再要求下，黃宣凱始基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，無償提供些許甲基安非他命予楊博任施用（尚無證據顯示已達淨重10公克以上）。

嗣經警依通訊保障及監察法規定，對黃宣凱持用之前開行動電話門號實施通訊監察，且於104年1月14日15時30分許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺中市○○區○○○路000號杜拜汽車旅館219號房內，拘提黃宣凱到案，並於上址扣得販賣毒品剩餘之甲基安非他命10包（總驗餘淨重18.7171公克）、供販賣甲基安非他命聯繫用之LG廠牌門號0000000000號及不詳廠牌門號0000000000號行動電話（均含SIM卡1張）各1支，另於被告位於臺中市○○區○○路0段00 0號4樓之15租屋處扣得被告所有，用於販賣毒品秤重分裝用之電子磅秤1臺及記載販毒紀錄之帳冊3本，而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

查本案查扣甲基安非他命，經送衛生福利部草屯療養院進行鑑定，該院104年2月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書，係由臺中市政府警察局第六分局依照上級檢察機關首長函示指示而送請上開鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，並與本案待證事實具有關連性，自具有證據能力。

二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。

而被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，為最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據本院所核發之通訊監察書，有本院103年聲監字第2034號、103年度聲監字第2358號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文在卷可憑，自屬合法。

是執行監聽機關依實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，本件被告及辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且表示對於證據能力無意見（見本院卷第66頁反面），復經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，是卷附上開通訊監察譯文表，具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人對於證據能力均表示沒有意見（見本院卷第66頁反面、第85頁反面至第86頁），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。

四、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第66頁反面、第86頁至第88頁），堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實欄如附表編號1至6所示販賣第二級毒品及犯罪事實欄轉讓禁藥之犯罪事實，業據被告黃宣凱於警詢、偵查中及本院羈押訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見警2616卷第11頁反面至第17頁、偵2312卷第179頁至第183頁、聲羈卷第7頁反面、偵聲卷第9頁、本院卷第14頁反面至第15頁、第64頁、第91頁），核與證人張永慶於警詢、偵查中（見偵2312卷第14頁至第19頁、第48頁至第53頁、第200頁至第202頁）、證人徐秉賢於警詢、偵查中（見偵2312卷第73頁至第78頁、第95頁至第96頁）、證人蔡艾倩於警詢、偵查中（見偵2312卷第149頁至第151頁、第167頁）及證人楊博任於警詢、偵查中（見偵2312卷第101頁至第103頁、第143頁至第144頁）證述之情節大致相符，並有本院103年聲監字第2034號、2358號通訊監察書、電話附表、通訊監察譯文、門號0000000000號及0000000000號行動電話資料查詢表附卷可稽（見警2616卷第57頁至第59頁、偵2312卷第34頁至第37頁、第155頁、本院卷第21頁、第74頁至第75頁）。

雖觀諸被告與證人張永慶、徐秉賢及蔡艾倩等人之通話內容並未明確提及交易毒品之名稱乙情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，衡諸買賣雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況買賣雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，縱雙方未明示交易毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，故上揭通訊監察譯文內容，足資補強證人張永慶、徐秉賢及蔡艾倩所述與被告間販賣甲基安非他命等情節尚非憑空捏造。

且被告與上開證人張永慶、徐秉賢及蔡艾倩等人並無仇隙，渠等當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，其等前開所為證詞自堪採信。

此外，復有扣案被告持有使用之LG廠牌門號0000000000號及不詳廠牌門號0000000000號行動電話（均含SIM卡1張）各1支、電子磅秤1臺、帳冊叁本及販賣毒品剩餘之甲基安他命10包（總驗餘淨重18.7171公克）可資佐證；

而扣案甲基安他命毒品10包，經送驗結果，亦均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有本院104年度聲搜字第44號搜索票、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及衛生福利部草屯療養院104年2月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可按（見見警2616卷第132頁至第142頁、偵10920卷第11頁至第12頁）。

從而，被告前揭自白與事實相符，洵堪採信。

（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。

然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。

本件並未扣得被告販賣予上開證人之毒品，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，惟被告已於本院審理時供承：販賣毒品新臺幣（下同）1,000元可賺3、400元等語（見本院卷第91頁），且被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命一概無償轉讓他人之理，足認被告就犯罪事實欄部分，確係基於營利之意圖而為交付毒品行為至明。

（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定。

二、論罪科刑：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣；

又包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。

又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；

藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，並無證據證明被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，達於應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至二分之一之情形（行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權規定，以98年11月20日院臺法字第0000000000號令修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。

（二）核被告就犯罪事實欄附表編號1至6所示時、地先後販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張永慶、徐秉賢及蔡艾倩等3人共6次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實欄所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，至其持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

至被告轉讓禁藥甲基安非他命部分，因持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自不生被告持有禁藥甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決要旨參照）。

被告上開販賣第二級毒品6罪及轉讓禁藥1罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。

被告對於上開犯罪事實欄販賣第二級毒品之犯罪事實，於偵查中、本院羈押訊問、準備程序及審理中均自白犯罪（見偵2312卷第179頁至第183頁、聲羈卷第7頁反面、偵聲卷第9頁、本院卷第14頁反面至第15頁、第64頁、第91頁），就被告上開犯罪事實欄附表編號1至6所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

另按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。

被告就犯罪事實欄所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述；

故被告就此部分雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、99年度台上字第15號刑事判決意旨參照），附此敘明。

（四）又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他共犯或正犯者，減輕或免除其刑。」

其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。

查被告雖於警詢、偵查中供稱所販賣第二級毒品均係向案外人賈尚運、黃國維、綽號「少祥」、「阿賢」等人以LINE聯絡所購買，後來賈尚運、黃國維曾以電話與伊聯絡等語（見警2616卷第4頁至第11頁、偵2312卷第183頁至第187頁、聲羈卷第7頁反面），惟有關賈尚運、黃國維部分，非因被告之供述而查獲；

少祥、阿賢部分業已簽結，未查獲其他共犯或正犯，有卷附臺中市政府警察局第六分局臺中市政府警察局第六分局104年5月27中市警六分偵字第0000000000號函暨職務報告、臺灣臺中地方法院檢察署104年8月21日中檢秀賓104蒞3911字第140935號函可按（見本院卷第32頁至第33頁、第121頁），是本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

（五）按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。

本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，嚴重影響社會治安，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑，或7年以上有期徒刑」，被告經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，其法定最輕本刑為3年6月；

且衡以被告所犯之販賣第二級毒品罪，對於社會治安可能造成之不良影響，實難認有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，故本院認被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，核均無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

（六）爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品以牟利，並轉讓禁藥甲基安非他命，致購買及受讓毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，衡酌本件查獲販賣毒品之次數為6次、對象僅3人，轉讓禁藥次數為1次、對象1人，併斟酌各次販賣毒品之數量，暨被告為國中畢業之智識程度、之前從事搭鷹架工作，家中經濟普通（見本院卷第91頁）、犯罪動機、目的、方法、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

又依刑法第50條規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。

被告所犯如附表編號1至6所示之販賣第二級毒品之罪，均屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，而所犯轉讓禁藥罪則屬不得易科罰金而可易服社會勞動之罪，依前揭規定，自不得併合處罰，爰僅就附表編號1至6所示之罪，依法定其應執行之刑如主文所示。

（七）沒收部分：⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第6944號判決意旨參照）。

扣案甲基安他命毒品10包，經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命（總驗餘淨重18.7171公克）成分，有草屯療養院104年2月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份附卷可按（見偵10920卷第11頁至第12頁），據被告於本院審理時供稱上開扣案之甲基安非他命係賣給證人張永慶後所剩餘等語（見本院卷第88頁反面），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，於被告最後一次販賣甲基安非他命即附表編號6所示罪刑項下，宣告沒收銷燬之；

用以盛裝上開毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收銷燬之；

前揭送驗用罄之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、92年度台上字第2608號判決意旨參照）。

扣案之LG廠牌門號0000000000號及不詳廠牌門號0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡1枚）、電子磅秤1臺及帳冊3本，均為被告所有（門號SIM卡申登人為被告名義，見本院卷第21頁），且分別係用以與購毒者聯繫或秤重分裝或記載販毒紀錄之用，均屬犯罪事實欄如附表編號1至6各次販賣毒品所用之物，均應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該罪項下，宣告沒收。

至被告於犯罪事實欄雖係使用扣案LG廠牌門號0000000000號與證人楊博任聯繫，惟據被告供稱：該次原係證人楊博任欲購買毒品，被告因證人楊博任沒錢不願出售，嗣於證人楊博任一再要求下，被告始無償提供甲基安非他命1包予證人楊博任施用（見本院卷第91頁），足見被告以上開門號行動電話與證人楊博任聯繫之始，並非基於轉讓毒品之意，故上開門號行動電話毋庸在該罪項下宣告沒收。

⒊毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

又上開規定所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331、5551號、95年度台上字第6025號判決意旨參照）。

查被告就附表編號1至6販賣毒品犯行所收取金額，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在該罪主文項下宣告沒收，併諭知販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

至附表編號3該次販賣毒品積欠價金3,000元部分，因被告並未實際取得，經認定如前，自無從為沒收及以財產抵償之諭知，附此敘明。

⒋至在臺中市○○區○○○路000號杜拜汽車旅館扣得之小米廠牌行動電話1支（未含SIM卡1枚）、愷他命3包、曲唑酮1包（起訴書誤載為愷他命）、吸食器1組及被告位於臺中市○○區○○路0段000號4樓之15租屋處扣得之愷他命2包、甲基安非他命1包、黑色筆記型電腦、白色倫飛電腦等物，雖均係被告所有之物，惟據被告供稱：扣案小米廠牌行動電話1支（未含SIM卡1枚）、黑色筆記型電腦、白色倫飛電腦均與本案販毒無關，汽車旅館扣得之愷他命3包、曲唑酮1包及租屋處扣得之愷他命2包、甲基安非他命1包均係供己施用，吸食器1組係供己施用甲基安非他命之用等語（見本院卷第15頁、第64頁反面至第65頁、第88頁反面），復均無證據證明該等扣案物與被告上開犯罪有何關聯，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官林思蘋到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第十五庭審判長法 官 簡璽容
法 官 李宜璇
法 官 許曉怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江慧貞
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
 ┌──┬─────┬──────┬────┬──────────┬──────────┐
 │編號│販賣時間  │販賣地點    │販賣對象│販賣方法、數量及所得│罪名及宣告刑（含主刑│
 │    │          │            │        │財物                │及從刑）            │
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 │ 1  │103年11月 │臺中市西屯區│張永慶  │黃宣凱於103年11月3日│黃宣凱販賣第二級毒品│
 │    │3日21時30 │惠來路上菲力│        │17時42分許、21時8分 │，處有期徒刑叁年捌月│
 │    │分許      │三越電子遊藝│        │許、21時30分許，以其│；扣案LG廠牌門號○九│
 │    │          │場及大埔鐵板│        │所持用之0000000000號│六三七五六九八一號行│
 │    │          │燒門口前    │        │行動電話與張永慶持用│動電話壹支（含SIM卡 │
 │    │          │            │        │之門號0000000000號行│壹枚）、電子磅秤壹臺│
 │    │          │            │        │動電話聯繫後，相約於│、帳冊叁本均沒收；未│
 │    │          │            │        │前開時間、地點，以3,│扣案之販賣毒品所得新│
 │    │          │            │        │000元之價格，販賣第 │臺幣叁仟元沒收，如全│
 │    │          │            │        │二級毒品甲基安非他命│部或一部不能沒收時，│
 │    │          │            │        │1包給張永慶，並當場 │以其財產抵償之。    │
 │    │          │            │        │收受張永慶交付之3,00│                    │
 │    │          │            │        │0元而完成交易。     │                    │
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 │ 2  │103年11月2│南投縣南投市│徐秉賢  │黃宣凱於103年11月20 │黃宣凱販賣第二級毒品│
 │    │0日22時13 │南崗三路278 │        │日18時49分許、19時12│，處有期徒刑叁年玖月│
 │    │分許      │之1號中油加 │        │分許、20時41分、21時│；扣案LG廠牌門號○九│
 │    │          │油站前      │        │11分許、21時52分許、│六三七五六九八一號行│
 │    │          │            │        │、21時54分許、22時13│動電話壹支（含SIM卡 │
 │    │          │            │        │分許，以其所持用之09│壹枚）、電子磅秤壹臺│
 │    │          │            │        │00000000號行動電話與│、帳冊叁本均沒收；未│
 │    │          │            │        │徐秉賢持用之門號0989│扣案之販賣毒品所得新│
 │    │          │            │        │141142號行動電話聯繫│臺幣叁仟伍佰元沒收，│
 │    │          │            │        │後，相約於前開時間、│如全部或一部不能沒收│
 │    │          │            │        │地點，以3,500元之價 │時，以其財產抵償之。│
 │    │          │            │        │格，販賣第二級毒品甲│                    │
 │    │          │            │        │基安非他命1包給徐秉 │                    │
 │    │          │            │        │賢，並當場收受徐秉賢│                    │
 │    │          │            │        │交付之3,500元而完成 │                    │
 │    │          │            │        │交易。              │                    │
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 │ 3  │103年11月2│臺中市南屯區│張永慶  │黃宣凱於103年11月28 │黃宣凱販賣第二級毒品│
 │    │8日21時30 │嶺東技術學院│        │日20時10分許、20時59│，處有期徒刑肆年；扣│
 │    │分許      │旁之吉吉網咖│        │分許、21時13分許，以│案不詳廠牌門號○九七│
 │    │          │前          │        │其所持用之0000000000│八八九七九九一號行動│
 │    │          │            │        │號行動電話與張永慶持│電話壹支（含SIM卡壹 │
 │    │          │            │        │用之門號0000000000號│枚）、電子磅秤壹臺、│
 │    │          │            │        │行動電話聯繫後，相約│帳冊叁本均沒收；未扣│
 │    │          │            │        │於前開時間、地點，以│案之販賣毒品所得新臺│
 │    │          │            │        │5,000元之價格，販賣 │幣貳仟元沒收，如全部│
 │    │          │            │        │第二級毒品甲基安非他│或一部不能沒收時，以│
 │    │          │            │        │命1包給張永慶，並當 │其財產抵償之。      │
 │    │          │            │        │場收受張永慶交付之2,│                    │
 │    │          │            │        │000元而完成交易（尚 │                    │
 │    │          │            │        │積欠餘款3,000元）。 │                    │
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 │ 4  │103年12月1│南投縣南投市│徐秉賢  │黃宣凱於104年12月1日│黃宣凱販賣第二級毒品│
 │    │日15時11分│南崗三路278 │        │13時14分許、14時2分 │，處有期徒刑叁年拾月│
 │    │許        │之1號中油加 │        │許、15時1分許，以其 │；扣案不詳廠牌門號○│
 │    │          │油站前      │        │所持用之0000000000號│九七八八九七九九一號│
 │    │          │            │        │行動電話與徐秉賢持用│行動電話壹支（含SIM │
 │    │          │            │        │之門號0000000000號行│卡壹枚）、電子磅秤壹│
 │    │          │            │        │動電話聯繫後，相約於│臺、帳冊叁本均沒收；│
 │    │          │            │        │前開時間、地點，以4,│未扣案之販賣毒品所得│
 │    │          │            │        │000元之價格，販賣第 │新臺幣肆仟元沒收，如│
 │    │          │            │        │二級毒品甲基安非他命│全部或一部不能沒收時│
 │    │          │            │        │1包給徐秉賢，並當場 │，以其財產抵償之。  │
 │    │          │            │        │收受徐秉賢交付之4,00│                    │
 │    │          │            │        │0元而完成交易。     │                    │
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 │ 5  │103年12月 │臺中市西區美│蔡艾倩  │黃宣凱於103年12月9日│黃宣凱販賣第二級毒品│
 │    │9日7時15分│村路1段302之│        │6時23分許、6時58分許│，處有期徒刑叁年柒月│
 │    │許        │1號之統一便 │        │、7時15分許，以其所 │；扣案LG廠牌門號○九│
 │    │          │利商店      │        │持用之0000000000號行│六三七五六九八一號行│
 │    │          │            │        │動電話與蔡艾倩持用之│動電話壹支（含SIM卡 │
 │    │          │            │        │門號0000000000號行動│壹枚）、電子磅秤壹臺│
 │    │          │            │        │電話聯繫後，相約於前│、帳冊叁本均沒收；未│
 │    │          │            │        │開時間、地點，以1,00│扣案之販賣毒品所得新│
 │    │          │            │        │0元之價格，販賣第二 │臺幣壹仟元沒收，如全│
 │    │          │            │        │級毒品甲基安非他命1 │部或一部不能沒收時，│
 │    │          │            │        │包給蔡艾倩，並當場收│以其財產抵償之。    │
 │    │          │            │        │受蔡艾倩交付之1,000 │                    │
 │    │          │            │        │元而完成交易。      │                    │
 ├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼──────────┤
 │ 6  │103年12月 │臺中市西屯區│張永慶  │黃宣凱於103年12月9日│黃宣凱販賣第二級毒品│
 │    │9日10時30 │中港澄清醫院│        │9時36分許、9時39分許│，處有期徒刑叁年捌月│
 │    │分許      │急診室前    │        │、10時許、10時23分許│；扣案之安非他命拾包│
 │    │          │            │        │，以其所持用之096375│（驗餘總淨重拾捌點柒│
 │    │          │            │        │6981號行動電話與張永│壹柒壹公克）沒收銷燬│
 │    │          │            │        │慶持用之門號00000000│之，扣案之LG廠牌門號│
 │    │          │            │        │61號行動電話聯繫後，│○○○○○○○○○○│
 │    │          │            │        │相約於前開時間、地點│號行動電話壹支（含SI│
 │    │          │            │        │，以3,000元之價格， │M卡壹枚）、電子磅秤 │
 │    │          │            │        │販賣第二級毒品甲基安│壹臺、帳冊叁本均沒收│
 │    │          │            │        │非他命1包給張永慶， │；未扣案之販賣毒品所│
 │    │          │            │        │並當場收受張永慶交付│得新臺幣叁仟元沒收，│
 │    │          │            │        │之3,000元而完成交易 │如全部或一部不能沒收│
 │    │          │            │        │。                  │時，以其財產抵償之。│
 └──┴─────┴──────┴────┴──────────┴──────────┘