臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,訴,441,20150819,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第441號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張凱英
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8398號），本院判決如下：

主 文

丙○○竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年肆月。

犯罪事實

一、丙○○前因竊盜案件，經本院以101年度中簡字第2809號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，於民國102年11月25日執行完畢出監。

詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於104年3月25日9時55分許，在臺中市○里區○○路000巷00號旁之空地，見牌照號碼ND-1440號自小貨車無人看管，遂攀爬進入該自小貨車後車斗，竊取丁○○所有放置在車斗內置物櫃上之香煙3包、打火機4個、孔雀餅乾1包（價值約新臺幣270元）。

丙○○得手後將上開竊得之物品藏放在所穿著外套口袋內，正欲離去之際，適丁○○返回住處於空地更換鞋子，丙○○為脫免逮捕，即以手持之磚頭重擊丁○○之後腦部，並於丁○○倒地後見丁○○欲再起身爬起，即以身體強壓住丁○○，並以左手掐住丁○○脖子，並以右膝蓋撞丁○○腹部，致使其不能抗拒（傷害部分未具告訴），致丁○○受有頭部頭皮裂傷2x0.3公分及1.5x0.3公分之傷害。

嗣丁○○之兄廖金柱聽聞丁○○之求救聲音，前往現場制止丙○○，並報警處理，丙○○逃至臺中市○里區○○○街0號前為廖金柱及鄰居逮捕，員警據報抵達後自丙○○身上扣得上開竊得之物品（均已發還丁○○），另自現場扣得磚塊1塊，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、證人於偵查中證述之證據能力：按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。

是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。

經查，本案證人丁○○、廖金柱於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷第61頁背面至第62頁背面），被告丙○○及辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，另再經本院於審理時將上開2位證人筆錄逐一提示予被告及辯護人供渠等閱覽並告以要旨，則上開2位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

。

此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高。

卷附牌照號碼ND-1440號車輛詳細資料報表（登記車籍車主友羣工程有限公司）1紙（見偵卷第28頁），係公務員就其職務上所執掌之業務所製作之紀錄，以便日後及時查詢之用，該紀錄文書非針對特定刑事案件而於事後特別登載，具有相當之公示性與例行性，合於刑事訴訟法第159條之4第1款之「特信性文書」規定，應具有證據能力。

三、按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。

二、主訴。

三、檢查項目及結果。

四、診斷或病名。

五、治療、處置或用藥等情形。

六、其他應記載事項。

因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年台上字第666號判決參照）。

查卷附之新菩提醫院103年3月25日診斷證明書1份（見偵卷第35頁），係該院醫師執行醫療業務，依醫師法規定所製作之病歷轉錄之證明文書，並無顯不可信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。

四、卷附之刑案現場、扣案物外觀、證人丁○○傷勢外觀照片共9張（見偵卷第29至33頁），係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。

五、本案扣案之香煙3包、打火機4個、孔雀餅乾1包、磚塊1塊，係員警抵達現場依法扣押等情，有臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵卷第22至25頁），上開物品均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，與本案具有關聯性，當有證據能力。

六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

查證人丁○○於警詢之證述（見偵卷第15至16頁）、證人廖金柱於警詢之證述（見偵卷第17頁至第17頁背面）、被告逃逸路線圖1紙（見偵卷第34頁）、證人丁○○出具贓物認領保管單1紙（見偵卷第27頁），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及辯護人就該等審判外之陳述，於準備程序均表明同意有證據能力（見本院卷第31頁背面），且未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷第42頁背面），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序、審理時均坦白承認（見偵卷第13頁背面至第14頁、第48頁至第48頁背面、第62頁至第62頁背面；

本院104年度聲羈字第209號卷第4頁背面至第5頁；

本院卷第12頁背面至第13頁、第31頁、第42頁至第42頁背面、第44頁），核與⑴證人丁○○於警詢及偵查中證述伊發覺被告行竊，遭被告持磚塊攻擊頭部，證人廖金柱前來制止等情（見偵卷第15頁背面、第61頁背面至第62頁）；

⑵證人廖金柱於警詢及偵查中證述伊目擊被告將證人丁○○壓制在地，伊搶走磚塊，被告逃逸，伊與鄰居合力制伏逮捕被告等情（見偵院卷第17頁至第17頁背面、第62頁至第62頁背面），均大致相符，且刑案現場、扣案物外觀、證人丁○○傷勢外觀照片共9張（見偵卷第29至33頁）及牌照號碼ND-1440號車輛詳細資料報表（登記車籍車主友羣工程有限公司）1紙（見偵卷第28頁）、被告逃逸路線圖1紙（見偵卷第34頁）、新菩提醫院103年3月25日診斷證明書1份（見偵卷第35頁）附卷可稽。

又員警據報抵達後，自被告身上扣得香煙3包、打火機4個、孔雀餅乾1包；

自現場扣得磚塊1塊等情，亦有臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見偵卷第22至25頁）、證人丁○○出具贓物認領保管單1紙（見偵卷第27頁）在卷可查。

綜上，足認被告之自白與事實相符，而可採信。

二、起訴意旨認被告係攜帶客觀上得致人死傷足以為兇器之磚頭1塊，行竊自小貨車內財物後欲離去之際，適證人丁○○返回更換鞋子，被告為防護贓物、脫免逮捕，即以磚塊重擊證人丁○○後腦，並以身體壓制證人丁○○，致使證人丁○○不能抗拒云云。

惟按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言（關於「器械」一語，參見社會秩序維護法第63條第1項第1款「無正當理由攜帶具有殺傷力之『器械』」；

及本院79年台上字第5253號判例「螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之『器械』」用語）。

而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度台非字第38號判決意旨參照）。

查本件被告用以攻擊證人丁○○者係磚塊而非器械，參照上開說明，自非兇器，又被告否認扣案磚塊係伊於竊盜之際所攜帶，本件復無其他證據足證被告於行竊前或行竊時已攜帶扣案磚塊，起訴意旨認為被告攜帶兇器竊盜云云，容有誤會，附此敘明。

三、本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑之理由：

一、按刑法第329條所稱之強暴，係指施暴行於人，即直接或間接對於人之身體施以暴力，或以威嚇加之於被害人，壓制被害人之抗拒，或使被害人其精神上產生恐怖之心理，惟不須使被害人不能抗拒為必要，亦不以生傷害結果為必要。

而傷害因屬暴行之加重結果，當然包括強暴（最高法院85年度台上字第1859號、91年度台上字第3746號判決意旨參照）。

次按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。

故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。

據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰，適用於侵害人身法益之程度甚為懸殊之竊盜或搶奪犯行，尚無犯行輕微而論以重罰之情形，與罪刑相當原則即無不符，並未違背憲法第23條比例原則之意旨（司法院大法官會議釋字第630號解釋文參照）。

亦即刑法第329條擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言（最高法院96年度台上字第6918號判決意旨參見）。

再所謂難以抗拒，應就客觀具體之情狀加以判斷，祇須行為人所施之強暴、脅迫手段，在通常相類似之狀況下，足以壓制對方之抗拒程度為已足，亦即足以壓抑或排除其為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證所遭致之外力干涉或障礙而言，且並非以使人完全喪失抗拒能力為必要，至被害人能否抗拒，實際上有無抗拒，則非所問（最高法院100年度台上字第5127號、99年度台上字第2045號判決意旨參照）。

查被告丙○○行竊得手後，手持磚塊打擊證人丁○○後腦後逃離等情，業據被告於本院訊問時坦承不諱（見本院卷第12頁背面至第13頁），又證人丁○○因而受有頭頂部頭皮裂傷2x0.3公分及1.5 x0.3公分之傷害，亦有上開新菩提醫院103年3月25日診斷證明書1份（見偵卷第35頁）、證人丁○○傷勢外觀照片1張（見偵卷第32頁）在卷可考。

參照上開說明，是被告甫於竊盜得手後，為求脫免證人丁○○之逮捕，直接對證人丁○○身體施以法腕力，乃屬積極性之攻擊侵害，而該當於當場對證人丁○○施以強暴之行為，客觀上亦使證人丁○○難以抗拒而受壓制，被告方得逃離現場。

核被告所為，係犯刑法第329條之竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴之準強盜罪。

二、起訴意旨認被告所為有涉犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜情形，自應論以刑法第330條第1項之加重準強盜罪。

惟磚塊並非刑法第321條第1項第3款規定所稱之兇器，本案並無證據證明被告有攜帶兇器竊盜，已如前述，縱被告攜帶磚塊竊盜，所為亦不成立刑法第321條第1項第3款規定之加重竊盜罪，仍僅得依同法第320條第1項竊盜罪論處，故被告於犯刑法第320條第1項竊盜罪後，因脫免逮捕而持磚塊攻擊證人丁○○，而當場施強暴，應論以刑法第329條之準強盜罪，無從論以刑法第330條第1項之加重準強盜罪，併此敘明。

三、被告有如犯罪事實欄一所述有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、爰審酌被告：⑴前已有多次竊盜犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，竟再為本件之準強盜犯行，對他人財產權恣意剝奪，顯仍欠缺法治觀念，並未悔改；

⑵為脫免逮捕，以磚塊攻擊證人丁○○頭部，手段嚴厲，幸證人丁○○僅受頭部外傷；

⑶犯後承認犯行，且證人丁○○已取回贓物，兼衡其犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑。

至扣案磚塊雖係被告供本件犯罪所使用，但係被告在犯罪現場所拾取，並非被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第329條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第十三庭 審判長法 官 周瑞芬
法 官 簡芳潔
法 官 林德鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖于萱
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。