臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,訴,455,20150803,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第455號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林士浤
選任辯護人 袁德蓓律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第9816號），茲本院判決如下：

主 文

林士浤轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，另案扣案之三星廠牌白色行動電話壹支沒收。

犯罪事實

一、林士浤明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第1 級毒品，非經許可，不得持有、轉讓他人，竟基於無償轉讓第1 級毒品海洛因之犯意，於民國103 年8 月10日上午某時許，接獲其友人即陳興能利用公共電話撥打其所有持用三星廠牌白色行動電話1 支（內裝不詳門號晶片卡；

該晶片卡無證據證明為林士浤所有）聯絡約定後，再於同日中午某時許，至位於臺中市豐原區署立豐原醫院附近處即臺中市豐原區西勢路與中山路口附近某處，交付第1 級毒品海洛因1 小包（淨重未超過5 公克；

可供施用1 次數量）即無償轉讓予陳興能收受。

嗣經陳興能因另案為警查獲，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於104 年2 月16日偵訊訊問陳興能後，始知上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年臺上字第6578號判例要旨參照）；

又參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。

本院93年臺上字第6578號判例，應予補充（最高法院102 年9 月3日102 年度第13次刑事庭會議決議㈠要旨參照）。

經查，另案被告陳興能於偵訊中陳稱：其於103 年8 月10日上午7 時許，在臺中市豐原區署立豐原醫院附近處，利用公共電話撥打被告持用行動電話聯絡後，約定在臺中市豐原區署立豐原醫院附近某處，由被告販賣價格1 千元之第1 級毒品海洛因1 小包（重量不詳）予其收受（參見臺灣臺中地方法院檢察署104 年度他字第1386號偵查卷宗第13頁至第14頁）等語；

惟於本院審理中以證人身分具結證稱：其因施用海洛因毒癮發作，而於上揭時、地與被告聯絡後，係由被告無償轉讓約可供施用1 次數量之海洛因1 小包予其收受，其未向被告購買海洛因，其偵訊中所述不實在（參見本院卷宗第79頁至第81頁）等語。

是另案被告陳興能於偵訊中陳述、於本院審理中以證人身分所為之證述，已有前後陳述不符之情。

爰審酌另案被告陳興能經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官進行訊問，且於檢察官訊問後，並經其簽名確認筆錄記載內容無訛，足認其以另案被告身分於偵訊中陳述具有任意性。

然證人陳興能係直接與被告接觸且屬是否向被告購買海洛因之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要。

從而，依上開說明，另案被告陳興能於偵訊中陳述，應有證據能力。

被告林士浤之選任辯護人為被告辯稱另案被告陳興能於偵訊中陳述無證據能力（參見本院卷宗第82頁）等語，尚無足採。

㈡以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除理由欄㈠所述部分外），均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及其選任辯護人，均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。

是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力，先予敘明。

㈢除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4 定有明文。

本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

二、訊據被告就上揭犯罪事實，於本院審理中均坦承不諱（參見本院卷宗第84頁反面），核與證人陳興能於本院審理中具結證述：其與被告係普通朋友關係，因其毒癮發作，而於103年8 月10日上午某時許，利用公共電話撥打被告持用不詳門號之行動電話聯絡約定後，由被告於同日中午某時許，至位於臺中市豐原區署立豐原醫院附近處，交付可供施用1 次數量之第1 級毒品海洛因1 小包，即無償轉讓予其收受（參見本院卷宗第79頁至第81頁）等語相符，復有另案扣案三星廠牌白色行動電話1 支係被告所有且供其與證人陳興能聯絡無償轉讓海洛因時所用之物，業據被告於本院審理中陳述明確（參見本院卷宗第82頁反面）。

爰審酌證人陳興能曾因施用第1 級毒品海洛因犯行，經法院裁定觀察勒戒或判刑等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（參見本院卷宗第21頁至第29頁）在卷可參，況證人陳興能經警方採集尿液送請鑑定後，亦呈現嗎啡陽性反應，此有臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司103 年8 月28日報告編號KH/2014/00000000濫用藥物檢驗報告影本各1 紙（參見臺灣臺中地方法院檢察署104 年度他字第1386號偵查卷宗第9 頁反面、第10頁）附卷可稽，足徵證人陳興能確有施用第1 級毒品海洛因而需被告無償轉讓海洛因之需求，堪認證人陳興能上揭證述內容應可採信。

被告上揭自白，核與前揭事證相符，應堪採信。

被告確有於前揭時、地，轉讓第1 級毒品海洛因予證人陳興能之事實，應可認定。

三、按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；

另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。

二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（最高法院98年度臺上字第7357號判決要旨參照）。

又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277號、同院97年度臺上字第865 號判決要旨參照）。

經查：㈠另案被告陳興能雖於偵訊中陳稱：其於103 年8 月10日上午7 時許，在臺中市豐原區署立豐原醫院附近處，利用公共電話撥打被告持用行動電話聯絡後，約定在臺中市豐原區署立豐原醫院附近某處，由被告販賣價格1 千元之第1 級毒品海洛因1 小包（重量不詳）予其收受（參見臺灣臺中地方法院檢察署104 年度他字第1386號偵查卷宗第13頁至第14頁）云云；

惟於本院審理中以證人身分具結改詞證述：其因海洛因毒癮發作，於上揭時、地與被告聯絡後，係由被告無償轉讓約可供施用1 次數量之海洛因1 小包予其收受，其未向被告購買海洛因，其偵訊中所述不實在（參見本院卷宗第79頁至第81頁）等語。

是另案被告陳興能於偵訊中陳述、於本院審理中以證人身分所為證述，就被告有無販賣海洛因之情節已有前後陳述不一之情狀，然就基本事實即被告於上揭時地交付第1 級毒品海洛因1 小包（淨重未超過5 公克；

可供施用1 次數量）之情節互核相符，則被告於前揭時、地，曾交付第1 級毒品海洛因1 小包予證人陳興能收受之事實，應堪認定。

㈡至另案被告陳興能於偵訊中陳述、於本院審理中以證人身分所為證述，就被告有無販賣海洛因之情節，何者較為可信，爰審酌證人陳興能為施用第1 級毒品海洛因者，已如前述，其以另案被告身分於偵訊中陳述時，係經檢察官告以依毒品危害防制條例第17條規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑等情，此有另案被告陳興能偵訊筆錄1 份（參見臺灣臺中地方法院檢察署104 年度他字第1386號偵查卷宗第第13頁反面）附卷可參，另案被告陳興能是否為求自己施用毒品犯行可減輕刑度考量，而為不實指述，非無研求餘地。

況另案被告陳興能復於偵訊中陳述：其係於103 年8 月10日上午某時許，撥打被告持用行動電話門號0979－767989號，向被告購買海洛因（參見臺灣臺中地方法院檢察署104 年度他字第1386號偵查卷宗第第13頁反面）云云，然被告係於104 年1 月間某日經友人所贈送，始持用行動電話門號0979－767989號等情，業據被告於本院審理中陳述明確（參見本院卷宗第56頁）；

至另案被告陳興能上揭所述，被告持用行動電話門號0979－767989號係由用戶安春香名義申請使用，且於103 年12月30日始啟用等情，此有臺灣大哥大股份有限公司104 年5 月28日法大字第000000000 號函檢附之資本資料查詢1 份（參見本院卷宗第47頁、第48頁反面）附卷可參，益徵另案被告陳興能於偵訊中陳述，於103 年8 月10日上午某時許，撥打被告持用上揭行動電話門號，顯屬無據。

又需要毒品者與供給毒品者間之關係，容係供給毒品者自有其他考量，或出於拓展購毒下線人脈等原因，而先無償提供海洛因予需要毒品者，尚難僅因其等間無特別交情，隨即認定其等間無可能為無償轉讓毒品行為。

是另案被告陳興能於偵訊中指證之真實性容有疑慮，亦無具有相當關聯性之補強證據可佐，尚難確信施用者即另案被告陳興能於偵訊中之指證為真實。

被告辯稱其僅有轉讓海洛因予證人陳興能等語，應足採信。

四、論罪科刑部分：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1 級毒品，不得非法持有、轉讓。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第1 級毒品既遂罪。

㈡按科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院69年臺上字第1802號判例要旨參照）。

又刑事訴訟法第300條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。

販賣第一級毒品與轉讓第一級毒品、代購以幫助施用第一級毒品，其「移轉第一級毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第一級毒品或幫助施用第一級毒品加以審判（最高法院104 年度臺上字第638 號判決要旨參照）；

另轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年度臺上字第4920號判決要旨參照）。

至有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。

若檢察官起訴之犯罪事實，經法院依上開規定變更起訴法條，而為有罪之判決時，該事實既構成犯罪，且已變更罪名，即不能再就檢察官所引用之罪名諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院90年度臺上字第4924號判決要旨參照）。

公訴意旨認為被告上揭轉讓第1 級毒品海洛因犯行，應成立毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1 級毒品之罪，雖尚有未洽，然依上揭說明，起訴之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條為毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第1 級毒品既遂罪。

㈢被告持有第1 級毒品海洛因之目的既在轉讓第1 級毒品海洛因，則其持有第1 級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。

此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100 年度臺上字第3692號判決要旨參照）；

另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

至所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院93年度臺上字第2870號判決要旨參照）；

又按毒品危害防制條例第17條第2項有關「於偵查及審判中均自白」減輕其刑之規定，其自白，衹須行為人對犯罪之事實坦認為已足，至其對該行為在刑法上之評價，縱與法院認定不同，仍無礙該項減輕其刑規定之適用（最高法院100 年度臺上字第4849號判決要旨參照）。

經查，被告就上揭轉讓第1 級毒品海洛因之主要行為，分別已於偵查中、本院審理中自白等情，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤又被告轉讓第1 級毒品海洛因予證人陳興能之行為，因被告轉讓海洛因之淨重不詳，況依證人陳興能於本院審理中具結證述僅有可供施用1 次之數量（參見本院卷宗第79頁反面），依「罪疑惟輕」原則，且無積極證據證明被告轉讓之海洛因數量已達行政院98年11月20日院臺法字第0000000000B 號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第1 級毒品在淨重5 公克以上之規定，故被告轉讓第1 級毒品罪，當無依上揭規定加重其刑之適用，附此敘明。

㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）；

亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；

至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。

經查，被告所為轉讓第1 級毒品犯行予1 人，對社會治安實有相當程度之危害，且嚴重助長戕害施用毒者之身心健康，除觀其犯罪之情狀，尚無其他顯可憫恕情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認尚無適用刑法第59條規定餘地，併此敘明。

㈦爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟轉讓海洛因予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，本應予以嚴懲，惟其轉讓毒品數量無多，且次數僅有1 次，並於本院審理中坦白承認態度等一切情狀，量處主文所示之刑，以資懲儆。

另案扣案三星廠牌白色行動電話1 支（不含不詳門號之晶片卡）係被告所有供其與證人陳興能就轉讓海洛因時聯絡所用之物等情，業經被告於本院審理中陳述明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

至該行動電話門號為何，被告、證人陳興能均稱已無印象，且本院亦查無其他積極證據證明該行動電話門號晶片卡為何人名義所申設，是上揭門號晶片卡，尚難認定為被告所有之物，爰不併予宣告沒收。

五、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：不能調查者。

與待證事實無重要關係者。

待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。

同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2 定有明文。

經查，被告之選任辯護人聲請勘驗被告於偵訊時之電磁紀錄物，證明被告於警詢中曾提及未收受對價，然被告之偵訊筆錄內並無記載相關內容（參見本院卷宗第83頁）等語，然被告無償轉讓第1 級毒品海洛因予證人陳興能之犯行，業經本院認定如前所述。

本案此部分事證已臻明確，被告之選任辯護人聲請調查證據部分，核無調查必要，應予駁回，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林思蘋到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
刑事第一庭 審判長法官 莊深淵
法 官 林孟和
法 官 唐中興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
書 記 官 黃麗靜
【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第1 級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第2 級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第3 級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第4 級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。