臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,訴緝,135,20150827,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴緝字第135號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 彭思淵
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(102年度偵字第17176號)，本院判決如下：

主 文

彭思淵犯如附表一編號(一)至(四)「主文(含主刑及從刑)」欄所示之罪，各處如附表一編號(一)至(四)「主文(含主刑及從刑)」欄所示之刑。

主刑部分應執行有期徒刑叁年陸月。

沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、彭思淵(綽號「阿淵」)前於民國101年間因施用第二級毒品案件，經本院以101年度中簡字第1158號判決判處有期徒刑2月確定，甫於101年9月3日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知愷他命(原名為Ketamine，下稱愷他命)係毒品危害防制條例第2條第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有純質淨重達20公克以上、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以不知情之譚以欣申設供彭思淵使用之門號0000000000號行動電話作為對外聯繫第三級毒品愷他命之交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，分別於如附表一編號(一)至(四)販賣時間欄所示之時間，在附表一編號(一)至(四)販賣地點欄所示之地點，以附表一編號(一)至(四)價格欄、交易方式欄所示之價格及交易方式，販賣如附表一編號(一)至(四)數量與重量欄所示之第三級毒品愷他命予如附表一編號(一)至(四)販賣對象欄所示之人，並當場收受如附表編號(一)至(四)價格欄、交易方式欄所示之金錢而分別完成交易。

嗣於102年7月29日22時10分許，在臺中市北區青島東街與青島一街交岔路口，彭思淵駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，因違規停車為警盤查，彭思淵隨即逃逸，為警查獲，並經其同意執行搜索，在其所駕駛上揭小客車內，扣得如附表二編號(一)及(二)所示彭思淵所有供販賣第三級毒品愷他命使用之分裝袋2袋；

附表二編號(三)所示彭思淵所有供販賣第三級毒品愷他命使用之電子磅秤1臺及附表二編號(四)所示彭思淵所有供聯繫販賣第三級毒品交易時間、地點、金額等事宜使用之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查公訴人、本案被告彭思淵及公設辯護人對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序及審理中調查證據時，均同意作為證據【見本院104年度訴緝字第135號卷宗(下稱本院訴緝卷)第42頁反面、82頁】。

是證人即向被告購買第三級毒品愷他命之張弘樺、黃冠傑及劉坤忠於警詢之證述，即均有證據能力。

二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。

是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365、3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。

經查：本案證人張弘樺、黃冠傑及劉坤忠等人於偵查中向檢察官所為證述及陳述之內容，被告及公設辯護人均未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且被告及公設辯護人均未認有交互詰問之必要，致未向本院聲請再為傳喚詰問，並經被告、公設辯護人、檢察官於本院準備程序及審理時均同意作為證據（見本院訴緝卷第42頁反面、82頁），是就前開證人部分，已為合法調查之證據，是渠等於檢察官偵訊中之證述，本院認自均有證據能力。

三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。

又按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；

證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；

或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。

至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。

故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；

傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。

由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。

刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。

係屬傳聞法則之規定。

同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。

上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。

至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷(最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決意旨參照)。

再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。

按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定(最高法院97年台上字第3854號判決意旨參照)。

本案其餘引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及公設辯護人於本院準備及審理程序，加予提示並告以要旨時，對其證據之證據能力均未加爭執，並均同意作為證據(見本院訴緝卷第42頁反面、83頁正反面)，本院認該等證據，均無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用，均屬適當，物證復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱【見臺中市政府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷宗(案號：中市警刑三字第0000000000號，下稱警卷)第4-15頁、臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)102年度偵字第17176號偵查卷宗(下稱偵卷)第119-125、14-16、25頁正反面、133-134頁、本院102年度聲羈字第589號卷宗(下稱聲羈卷)第6-8頁反面、本院訴緝卷第40頁反面、52頁反面、42頁反面、84頁反面】，核與證人張弘樺、黃冠傑及劉坤忠分別於警詢及偵訊中證述犯罪事實一欄所載如附表一編號(一)至(四)所示各別時間、地點與被告相互聯絡以購買第三級毒品愷他命之情節(見偵卷第66-71、110頁正反面、81-85、113頁正反面、91-96、116頁正反面)均相符合，而上揭證人與被告均無怨隙，此觀諸被告於警詢、偵訊、本院審理時均未供述與上揭證人間有何積怨自明，其等應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其等毒品來源之必要，且其等前後所證，大致相符，堪信其等上開所述應非虛言。

(二)此外，並有職務報告1紙、臺中市政府警察局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表共4紙、查獲現場照片15張、查獲現場地圖、衛生福利部草屯療養院102年8月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、被告手寫販賣毒品手稿、被告手繪查獲當時車牌號碼0000-00號自用小客車車內位置圖、亞太行動資料查詢(查詢號碼：0000000000號)各1紙、被告指認毒品來源之相片影像資料查詢結果2紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表4紙、門號0000000000號雙向通聯紀錄3紙、門號0000000000號申登人資料1紙、證人張弘維上班差勤紀錄卡2紙、門號000000 0000號雙向通聯紀錄、門號0000000000號申登人資料各1紙、門號0000000000號雙向通聯紀錄3紙、門號0000000000號申登人資料1紙、門號0000000000號雙向通聯紀錄5紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊103年5月6日中市警刑三字第0000000000號函暨檢附扣案如附表三編號(二)所示愷他命沒入銷毀資料共3紙、遠傳資料查詢(查詢號碼：0000000000號)、臺中地檢署104年6月15日中檢秀調104蒞4772字第060417號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊104年6月18日中市警刑三字第0000000000號函各1紙【見警卷第1、17-20、31-34、35頁、臺中地檢署102年度毒偵字第2210號偵查卷宗(下稱2210號毒偵卷)22頁、偵卷第17、26、42、49-50、73、86、97-98、74-76、77、79-80、87、88、99-101、103、127-131頁、本院103年度訴字第768號卷宗(下稱本院卷)第12-14頁、本院訴緝卷第69、70、71頁】在卷可稽，復有如附表二編號(一)至(四)所示供被告販賣第三級毒品愷他命所用之物扣案足憑，足認被告之自白與事實相符。

(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處(最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照)。

又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂；

且販賣愷他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

本案被告與證人張弘樺、黃冠傑及劉坤忠間均無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且上揭證人亦均證述向被告購買第三級毒品愷他命時，均確有現實交付對價且均屬有償之行為，業如前述；

又被告亦於本院訊問時自承：伊販賣第三級毒品有賺一些差價；

第三級毒品部分伊是一次買50公克，原來用新臺幣(下同)1萬6,000元購買，至102年7月28日以前是買1萬3,000元，伊是以2公克賣1,000元，這部分的差價就是伊的獲利等語，供述確有賺取買進與賣出第三級毒品愷他命價差之利潤，是被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。

(四)綜上所述，被告自白與事實相符，本案事證明確，被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並自同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

，修正後該條文則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，經比較新舊法之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告，則依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定予以論科。

(二)復按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有純質淨重達20公克以上、販賣。

又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；

至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。

藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院98年度台上字第2810號判決意旨）。

然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

『愷他命Ketamine（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。

復查該Ketamine成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。

惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；

併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」

內容，雖表明該愷他命(Ketamine)成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；

併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200號、第7021號判決內文意旨）。

綜上可知，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；

但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑4筆；

然查本案被告所販賣之愷他命並非屬注射液型態，應非屬合法製造無誤；

此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；

是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而意圖營利販賣，除應成立修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。

依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」

；

又修正前毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

，經比較後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。

是依前述「重法優於輕法」之法理，被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

是核被告就犯罪事實欄一關於如附表一編號(一)至(四)所示各次所為，均係犯104年2月4日修正公布前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

復按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有不另論罪(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。

被告就犯罪事實欄一關於販賣前意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，其意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品罪，有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有部分，不另論罪。

(三)被告就犯罪事實欄一所示4次販賣第三級毒品之行為，其犯罪時間均係95年7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。

是被告上揭所犯4次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

(四)又被告曾受有前揭犯罪事實欄一所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院訴緝卷第25-28頁)，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(五)再按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。

又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；

且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察(官)自白而言(最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號、99年度台上字第4962號、99年度台上字第4735號判決參照)。

經查，被告就犯罪事實欄一所載如附表一編號(一)至(四)所示各次販賣第三級毒品犯行，業於警詢、偵訊及本院訊問時、準備程序及審理時均自白不諱(見偵卷第119-125、14-16、133-134頁、聲羈卷第6-8頁反面、本院訴緝卷第40頁反面、52頁反面、42頁反面、84頁反面)，有如前述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及審理中就其上開販賣第三級毒品均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯如附表一編號(一)至(四)所示所示各次販賣第三級毒品犯行，均減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

(六)又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言(最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。

次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。

經查：本案被告歷於警詢、偵訊時均供稱：扣案及供本案販賣之愷他命來源係向綽號「如意」的公司、真實姓名年籍不詳、綽號「有富」、「阿偉」之男子購買等語(見警卷第6-14頁、偵卷第44-48、15頁反面)，且於警詢時指認第三人黃有富即係綽號「有富」之男子；

第三人蔡立偉即係綽號「阿偉」之男子，其等係上揭毒品之來源，有被告指認毒品來源之相片影像資料查詢結果2紙在卷可稽(見偵卷第49-50頁)，惟據臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆略以：本案經上線實施通信監察第三人蔡立偉、黃有富等人販賣毒品之情形(本院102年度聲監字第1358號)，惟無相關具體實證，故無法據以查緝到案等情；

亦經臺中地檢署函覆並未因被告供述而查獲「如意」、「蔡立偉」、「黃有富」等情，分別有該刑事警察大隊104年6月18日中市警刑三字第0000000000號函及該署104年6月15日中檢秀調104蒞4772字第60417號函各1紙在卷可稽(見本院訴緝卷第71、70頁)。

是本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，從而，被告於本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附予敘明。

(七)爰審酌被告正值青年，明知第三級毒品愷他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命予證人張弘樺、黃冠傑及劉坤忠，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為殊有不該，惟考量被告歷於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、販賣第三級毒品愷他命之次數有4次，且販賣第三級毒品所得款項僅4,000元，暨被告具有國中肄業之智識程度，本案發生前之職業為餐飲業及家境貧寒，育有未成年女兒1名之生活狀況，業據被告陳明在卷(詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，見警卷第4頁、聲羈卷第8頁反面、本院訴緝卷第85頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

(八)又按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。

職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。

義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。

前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；

後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是，最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。

如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題(最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照)。

而金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨(最高法院98年度台上字第3810號、96年度台上字第3060號、95年度台上字第6671、3133號判決意旨參照)。

另按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從沒收、追徵或以其財產抵償之諭知(最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照)，經查：1.扣案如附表二編號(一)及(二)所示之分裝袋各1袋，均為被告所有且供被告預備分裝本案毒品使用；

附表二編號(三)所示之電子磅秤，均為被告所有供本案販賣毒品使用等情，業據被告於本院準備程序時供稱：分裝袋及電子磅秤均為伊所有，供本案販賣毒品使用等語明確(見本院訴緝卷第43頁)，自堪認均係被告所有供預備犯本案使用或犯本案所用之物，是上揭扣案物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在本案販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收。

2.再按行動電話服務需以SIM卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權亦移轉予消費者(最高法院97年度台上字第3890號判決意旨參照)，是以就行動電話之SIM卡亦得宣告沒收。

本案扣案如附表二編號(四)所示之行動電話1支(含門號0000000000號、IMEI碼0000000000000000號SIM卡1張)係被告所有供本案販賣第三級毒品愷他命所使用之物，亦經被告於警詢及本院審理時供稱：上揭門號0000000000號行動電話及SIM卡均為伊販賣毒品使用，上揭門號與行動電話原均不是伊所有，是伊向他人購買，現在均是伊所有等語明確(見本院訴緝卷第43頁正反面)，並有遠傳資料查詢(查詢號碼：0000000000號)1紙在卷可稽(見本院訴緝卷第69頁)；

且依卷附之被告所持用上揭行動電話通聯紀錄亦顯示被告係以上揭行動電話作為與證人張弘樺、黃冠傑及劉坤忠通話使用一情無訛，有上揭行動電話雙向通聯紀錄4紙在卷可稽(見偵卷第127-130頁)，足徵扣案如附表二編號(四)所示之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)係被告所有供本案販賣毒品所用，是應依毒品危害條例第19條第1項規定，於被告所犯本案販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。

3.又被告就犯罪事實欄一所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，已收取如附表一編號(一)至(四)「價格(新臺幣)」欄所示之對價，合計4,000元之對價，雖未扣案，然均係其犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，於其所犯本罪項下全部宣告沒收；

並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

4.另扣案如附表三編號(一)所示之第二級毒品甲基安非他命1包(含外包裝1只，含袋重1.15公克，驗前淨重0.8047公克，驗餘淨重0.7991公克)，經送鑑驗，結果雖檢出第二級毒品甲基安非他命成分一情，有衛生福利部草屯療養院102年8月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷可稽(見2210號毒偵卷第22頁)，係供被告個人施用第二級毒品甲基安非他命使用，與本案無涉(此部分業因被告另涉施用第二級毒品案件，經本院以102年度中簡字第1957號判決沒收銷燬之)；

又扣案之被告所有未及施用完罄之如附表三編號(二)所示第三級毒品愷他命1包(含外包裝1只，含袋重7.15公克，驗前淨重6.3729公克，驗餘淨重6.368公克)，經送鑑驗，結果雖亦檢出係第三級毒品愷他命成分一情，亦有衛生福利部草屯療養院102年8月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷可稽(見2210號毒偵卷第22頁)，其既係供被告個人施用第三級毒品愷他命使用，亦與本案無涉且本院亦查無積極事證係供被告本案犯罪所用、所得或相關之物，依從刑依附於主刑之原則，均不予宣告沒收【此部分亦經臺中市政府警察局刑事警察大隊於102年12月16日以中市警刑字第0000000000號行政處分裁處沒入銷毀，有該刑事警察大隊103年5月6日中市警刑三字第0000000000號函1紙在卷可稽(見本院卷第12頁)】，起訴書雖依毒品危害防制條例第18第1項前段規定請求宣告沒收銷燬，容有誤會，附此敘明；

另附表三編號(三)所示被告所有之K菸盒1個，係供被告個人施用第三級毒品愷他命使用；

附表三編號(四)所示被告所有之現金2萬6,100元部分，係被告所陳稱向真實姓名年籍不詳之人所借得等語(見本院訴緝卷第43頁反面)，雖均係被告所有，惟亦均與本案無涉且本院亦查無積極事證係供被告本案犯罪所用、所得或相關之物，依從刑依附於主刑之原則，均不予宣告沒收，起訴書雖併依刑法第38條第1項第2款、第3款規定請求宣告沒收，容有誤會，亦附敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項(修正前)、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳文一到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 簡源希
法 官 尚安雅
法 官 湯有朋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王秀如
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項(修正前)
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────┬────┬───┬────┬───┬─────┬─────────────┬─────────────────────┬──┐
│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對│價格(新 │數量與│使用之行動│交易方式                  │主文(含主刑及從刑)                        │備註│
│    │        │        │象    │臺幣)   │重量  │電話門號  │                          │                                          │    │
├──┼────┼────┼───┼────┼───┼─────┼─────────────┼─────────────────────┼──┤
│(一)│102年7月│臺中市潭│張弘樺│1,000元 │1包(重│0000000000│由彭思淵以其持用之門號0930│彭思淵販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年│即起│
│    │26日16時│子區大豐│      │        │量不詳│          │637046行動電話於102年7月26│拾月。扣案如附表二編號(一)至(四)所示之物，│訴書│
│    │55分13秒│路5亞達 │      │        │)     │          │日16時38分7秒、16時55分13 │均沒收。未扣案因販賣第三級毒品所得之財物新│附表│
│    │許後某時│立檳榔攤│      │        │      │          │秒許撥打張弘樺持用之門號09│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│編號│
│    │        │旁      │      │        │      │          │00000000號行動電話聯繫，於│其財產抵償之。                            │1   │
│    │        │        │      │        │      │          │前開約定交易時間、地點，由│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │彭思淵交付愷他命1小包予張 │                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │弘樺；嗣於同日20時23分許，│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │在臺中市潭子運動公園，張弘│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │樺交付1,000元予彭思淵而完 │                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │成交易。                  │                                          │    │
├──┼────┼────┼───┼────┼───┼─────┼─────────────┼─────────────────────┼──┤
│(二)│102年7月│臺中市大│黃冠傑│1,000元 │1包(重│0000000000│由彭思淵以其持用之門號0930│彭思淵販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年│即起│
│    │15日0時 │里區鐵路│      │        │量不詳│          │637046行動電話於102年7月14│拾月。扣案如附表二編號(一)至(四)所示之物，│訴書│
│    │51分48秒│街、東光│      │        │)     │          │日23時30分32秒許撥打黃冠傑│均沒收。未扣案因販賣第三級毒品所得之財物新│附表│
│    │許後某時│園路附近│      │        │      │          │持用之門號0000000000號行動│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│編號│
│    │        │某籃球場│      │        │      │          │電話，黃冠傑復以其持用之上│其財產抵償之。                            │2   │
│    │        │        │      │        │      │          │揭門號行動電話於同日23時45│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │分19秒許、翌(15)日0時34分 │                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │44秒許撥打彭思淵持用之上揭│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │門號行動電話；彭思淵再以其│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │持用之上揭門號行動電話於10│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │2年7月15日0時44分31秒、0時│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │51分48秒許撥打黃冠傑持用之│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │上揭門號行動電話聯繫，於前│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │開約定交易時間、地點，由彭│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │思淵交付愷他命1包予黃冠傑 │                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │，黃冠傑交付1,000元予彭思 │                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │淵而完成交易。            │                                          │    │
├──┼────┼────┼───┼────┼───┼─────┼─────────────┼─────────────────────┼──┤
│(三)│102年7月│臺中市一│黃冠傑│1,000元 │1包(重│0000000000│由彭思淵以其持用之門號0930│彭思淵販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年│即起│
│    │17日12時│中街某處│      │        │量不詳│          │637046行動電話於102年7月17│拾月。扣案如附表二編號(一)至(四)所示之物，│訴書│
│    │27分43秒│        │      │        │)     │          │日11時55分24秒許撥打黃冠傑│均沒收。未扣案因販賣第三級毒品所得之財物新│附表│
│    │許後某時│        │      │        │      │          │持用之門號0000000000號行動│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│編號│
│    │        │        │      │        │      │          │電話，黃冠傑復以其持用之上│其財產抵償之。                            │3   │
│    │        │        │      │        │      │          │揭門號行動電話於同日12時20│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │分30秒許、12時27分43秒許撥│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │打彭思淵持用之上揭門號行動│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │電話聯繫，於前開約定交易時│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │間、地點，由彭思淵交付愷他│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │命1包予黃冠傑，黃冠傑交付 │                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │1,000元予彭思淵而完成交易 │                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │。                        │                                          │    │
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│(四)│102年7月│臺中市北│劉坤忠│1,000元 │1包(重│0000000000│由彭思淵以其持用之門號0930│彭思淵販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年│即起│
│    │6日20時 │屯路大買│      │        │量不詳│          │637046行動電話於102年7月6 │拾月。扣案如附表二編號(一)至(四)所示之物，│訴書│
│    │18分許  │家旁麥當│      │        │)     │          │日20時18分12秒許撥打劉坤忠│均沒收。未扣案因販賣第三級毒品所得之財物新│附表│
│    │        │勞附近某│      │        │      │          │持用之門號0000000000號行動│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│編號│
│    │        │處      │      │        │      │          │電話聯繫，於前開約定交易時│其財產抵償之。                            │4   │
│    │        │        │      │        │      │          │間、地點，由彭思淵交付愷他│                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │命1包予劉坤忠，劉坤忠交付 │                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │1,000元予彭思淵而完成交易 │                                          │    │
│    │        │        │      │        │      │          │。                        │                                          │    │
└──┴────┴────┴───┴────┴───┴─────┴─────────────┴─────────────────────┴──┘
附表二：應沒收之物一覽表
┌──┬─────────┬───┬───┬─────┐
│編號│沒收內容          │數量  │所有人│備註      │
├──┼─────────┼───┼───┼─────┤
│(一)│分裝袋            │1袋   │彭思淵│見警卷第20│
│    │                  │      │      │頁，編號④│
├──┼─────────┼───┼───┼─────┤
│(二)│分裝袋            │1袋   │彭思淵│見警卷第20│
│    │                  │      │      │頁，編號⑤│
├──┼─────────┼───┼───┼─────┤
│(三)│電子磅秤          │1臺   │彭思淵│見警卷第20│
│    │                  │      │      │頁，編號⑥│
├──┼─────────┼───┼───┼─────┤
│(四)│門號0000000000號行│1支   │彭思淵│見警卷第20│
│    │動電話(含SIM卡1張 │      │      │頁，編號⑦│
│    │、IMEI碼：00000000│      │      │          │
│    │00000000號)       │      │      │          │
└──┴─────────┴───┴───┴─────┘
附表三：扣案物不予宣告沒收一覽表
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│編號│沒收內容                    │數量  │所有人│備註                              │
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│(一)│甲基安非他命(含袋重1.15公克 │1包   │彭思淵│見警卷第20頁，編號①；經鑑驗結果，│
│    │，驗前淨重0.8047公克，驗餘淨│      │      │認含第二級毒品甲基安非他命成分，見│
│    │重0.7991公克)               │      │      │2210號毒偵卷第22頁反面。          │
├──┼──────────────┼───┼───┼─────────────────┤
│(二)│愷他命(含袋重7.15公克，驗前 │1包   │彭思淵│見警卷第20頁，編號②；經鑑驗結果，│
│    │淨重6.3729公克，驗餘淨重6.36│      │      │認含第三級毒品愷他命成分，業經臺中│
│    │8公克)                      │      │      │市政府警察局刑事警察大隊裁處沒入銷│
│    │                            │      │      │毀，見2210號毒偵卷第22頁反面、本院│
│    │                            │      │      │卷第12頁。                        │
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│(三)│K菸盒                       │1個   │彭思淵│見警卷第20頁，編號③              │
│    │                            │      │      │                                  │
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│(四)│現金2萬6,100元              │2萬6,1│彭思淵│見警卷第20頁，編號⑧              │
│    │                            │00元  │      │                                  │
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