臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,訴緝,176,20150827,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴緝字第176號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 周展鵬
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2983、3997號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官經聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，本院判決如下：

主 文

周展鵬共同明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。

扣案之愷他命壹包（含外包裝袋壹個，檢品編號B0000000，其中愷他命驗餘淨重二六點八九一三公克）、K 菸參支及K 盤肆個，均沒收。

犯罪事實周展鵬與張琮勛、賴政義、林彥甫（3 人業經本院以103 年度訴字第1201號刑事判決判處有期徒刑4 月確定）、陳威宇（另為不受理判決）均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得擅自持有、轉讓；

且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得擅自轉讓，竟共同基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，共同約定渠等5人將於聚會後平均分擔購買愷他命之費用，復推由張琮勛出面購買愷他命。

張琮勛遂於103 年1 月23日凌晨2 時許，在臺中市北屯區北屯路之親親來來戲院後之巷弄內，連同自己所需要之愷他命，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿嘉」之成年男子，購得共計2 包之愷他命而持有之。

於同日凌晨3 時30分許，張琮勛抵達位在臺中市○○區○○○○街000 號之「蘭夏汽車旅館」後，將前開購得之2 包愷他命，其中1 包（檢品編號B0000000，驗餘淨重48.5269 公克）放置在車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座旁，欲於聚會結束後帶回家中；

另1 包（檢品編號B0000000，驗餘淨重26.8913 公克）則攜帶前往該汽車旅館220 號房內，利用研磨器（未扣案）研磨細緻之粉末後倒出置放於桌上之吸食盤內，供渠等5 人施用，並提供予在場之林桂蘭、黃嘉君、陳琬妮、賴一芳及謝欣紋等人無償取用摻入香菸內施用（尚無證據證明轉讓之數量達淨重20公克）。

嗣於同日凌晨6 時45分許，為警在上開房間內，扣得周展鵬、張琮勛、賴政義、林彥甫、陳威宇所共同持有之愷他命1 包（檢品編號B0000000，驗餘淨重26.8913 公克）、K 菸3 支、K 盤4 個等物（另扣得摻有第二級毒品MDMA之咖啡包9 包，張琮勛、林彥甫涉犯施用第二級毒品罪，由檢察官另案偵辦）；

又在上開自用小客車內駕駛座旁扣得張琮勛所持有之愷他命1 包（檢品編號B0000000，驗餘淨重48.5269 公克，此部分張琮勛之單獨犯行，涉犯違反毒品危害防制條例第11條第5項之罪，應由檢察官另行處理），因而查悉上情。

二案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。

本件被告李世宏所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院爰依前揭規定，裁定改行簡式審判程序。

又簡式審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項規定之限制，刑事訴訟法第273條之2 亦有明定。

因此有關傳聞證據證據能力限制之規定無庸予以適用，且本案各項證據亦無非法取得之情形，故本案以下所引證據，自均得作為認定事實之證據。

前揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與同案被告同案被告張琮勛、賴政義、林彥甫於另案審理中、同案被告陳威宇（見偵字第2983號卷【下稱偵卷】第61至65、202 至203 頁）於警詢、偵訊時供稱扣案毒品係渠等5 人共同持有，平均分攤費用，並提供予在場之人施用等語、證人黃嘉君（見偵卷第116 至119 、175 至176 頁、103 訴1201卷第106 至109 頁，偵訊及本院審理中之證詞經具結）、陳琬妮（見偵卷第125 至128 、172 至173 頁、103 訴1201卷第110 至111 頁，偵訊及本院審理中之證詞經具結）於警詢、偵訊及本院審理中、證人賴一芳（見偵卷第132 至135 、173 至174 頁，偵訊之證詞經具結）、林桂蘭（見偵卷第137 至139 、174 至175頁，偵訊之證詞經具結）、謝欣紋（見偵卷第144 至147 、176 至177 頁，偵訊之證詞經具結）於警詢、偵訊時證稱渠等施用之愷他命係放在桌上免費取用等語大致相符；

並有臺中市政府警察局第六分局臨檢紀錄表（見偵卷第149 至150 頁）、搜索扣押筆錄、現場圖、現場照片（見偵卷第152 至162 頁）、蘭夏會館歷史住房旅客表（見偵卷第163 頁）、車輛詳細資料報表（見偵卷第164 頁）附卷可稽。

且被告周展鵬、同案被告張琮勛、賴政義、林彥甫、陳威宇、證人黃嘉君、陳琬妮、賴一芳、林桂蘭、謝欣紋之尿液經採集送驗後，確呈愷他命類陽性反應，亦有尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見偵卷第213 至242 頁）。

另在房間桌上查扣之愷他命1 包（檢品編號B0000000，驗餘淨重26.8913 公克）經送衛生福利部草屯療養院鑑定，亦檢驗出含有愷他命之成分，有該院草療鑑字第0000000000號鑑驗書存卷足參（見偵卷第259 頁）。

此外，復有K 菸3 支及K 盤4 個扣案可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪置信。

起訴書雖認為同案被告張琮勛所購得之愷他命2 包均係被告周展鵬等5 人共同基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，推由同案被告張琮勛購買，並由同案被告張琮勛攜帶前往汽車旅館房間內提供予在場之人施用云云。

惟同案被告張琮勛於另案審理中證稱：「（檢察官問：本案被警察扣得的愷他命有2 包，另外有9 包咖啡包，這3 種都是大家要共同出資的，還是有哪幾種是要共同出資的？）咖啡包與蘭夏汽車旅館裡的，這兩種是共同出資的，駕駛座那1 包是我自己的。」

、「（檢察官問：在房間裡面被扣得的愷他命與9 包咖啡包是你們5 人要共同出資，放在汽車駕駛座旁的愷他命不是要共同出資的？）是。」

「（檢察官問：為何那包不是要共同出資的，那包用途為何？）自己要帶回去的。」

「（檢察官問：當時你為何會將50.54 公克這包放在陳威宇所駕駛的3222-K8 自用小客車駕駛座旁？）我當時是想說玩完結束後，請他載我回家，想說不要帶這麼多進去，就把那包放車上就好。」

等語（見本院103訴1201卷第100 頁正反面）。

足知警方在車牌號碼0000-00 車上查扣之愷他命1 包，係同案被告張琮勛放置在車內，待聚會結束後再帶回家，為同案被告張琮勛買來供自己使用，為同案被告張琮勛個人單獨持有，而與本件被告周展鵬等5 人轉讓予黃嘉君等人之愷他命無涉。

是起訴書關於此部分犯罪事實之記載尚有誤會，應予更正（至於同案被告張琮勛是否涉犯違反毒品危害防制條例第11條第5項之罪，應由檢察官另行處理）。

從而，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

論罪科刑部分：㈠按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款規定甚明。

次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；

至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第三條規定所稱之管制藥品」。

藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑。

（最高法院98年度台上字第2810號刑事判決意旨參照）。

又愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

再管制藥品需有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文。

則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。

而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有單方注射液1 種（行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函可資參照）。

查本案被告周展鵬等5 人轉讓之愷他命係磨碎後摻入香菸施用，而非注射製劑，應非合法製造無誤。

除此之外，依卷證所示，並無從證明愷他命係被告周展鵬等5 人自國外走私輸入（如查扣到外文包裝或當場在海關查扣），亦無從證明被告周展鵬等5 人即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告周展鵬等5 人所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

㈡又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，就轉讓愷他命同有處罰之規定，此係屬同一犯罪行為而同時有兩種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

本件並無證據足證被告周展鵬等5 人所轉讓之愷他命數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項規定之淨重20公克以上（被告3 人購得之愷他命及已施用之愷他命之純質淨重未知，故無法由扣案愷他命之純質淨重推算被告周展鵬等5 人轉讓予林桂蘭等人之愷他命之純質淨重），應無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。

又藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」；

毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。

㈡是核被告周展鵬所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

㈢被告轉讓前、後持有純質淨重達20公克以上之第三級毒品之低度行為應為轉讓第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（檢品編號B0000000號之愷他命純質淨重合計為24.7786 公克，為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為）。

㈣又被告周展鵬等5 人於汽車旅館房間內聚會，多次轉讓愷他命予林桂蘭等人施用，乃基於同一轉讓偽藥之犯意，於密切接近之時間，在同一地點為之，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，乃接續犯，而為包括之一罪。

起訴書認為被告周展鵬等5人共同以一轉讓偽藥行為，同時提供予林桂蘭等人施用，為想像競合犯，尚有誤會。

㈤被告周展鵬與同案被告張琮勛、賴政義、林彥甫、陳威宇就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈥再被告周展鵬前於99年間因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以100 年度簡字第1 號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年2 月13日執行完畢；

復於102 年間因詐欺案件，經本院以102 年度易字第1060號刑事判決判處有期徒刑6 月確定，於102 年12月17日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈦爰審酌偽藥即第三級毒品愷他命對國民健康危害甚深，影響社會治安，被告周展鵬明知愷他命對人體健康之戕害，仍舉辦聚會提供愷他命予參與聚會之人施用，助長濫用偽藥成癮之惡習，實不可取；

於本院訊問時一度否認犯行，惟最終對犯行已坦承不諱，犯後態度尚佳；

並考量被告周展鵬提供予在場之人施用之愷他命係以摻入香菸內之方式施用，數量不多，在場之人亦僅有林桂蘭等5 人，人數非眾，暨其為高職肄業之智識程度（見個人戶籍資料查詢結果）、家庭經濟狀況勉持（見警詢筆錄受詢問人欄記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈧從刑部分：⒈按第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第2733號刑事判決意旨參照）。

又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。

⒉本件扣案之愷他命1 包（含外包裝袋2 個，檢品編號B0000000，愷他命驗餘淨重26.8913 公克）及K 菸3 支，為本件被告周展鵬等5 人業已轉讓之毒品或轉讓毒品後所剩餘，因被告周展鵬等5 人轉讓上開毒品予林桂蘭等人之犯行，應論以轉讓偽藥罪，則上開毒品即屬不受法律保護之違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

再盛裝上述扣案之愷他命之外包裝袋1 個，因無論依何種方式，包裝袋內仍有極微量之愷他命殘留而無法析離，故亦應整體視為查獲之愷他命，併依同款規定宣告沒收。

至於鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。

⒊扣案之K 盤4 個，係同案被告林彥甫與陳威宇所有，且為被告周展鵬等5 人轉讓偽藥予林桂蘭等人施用時所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官李斌到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第十二庭 法 官 林筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪千羽
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。