臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,訴緝,61,20150826,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴緝字第61號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 曾韋翔
選任辯護人 周仲鼎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3630號、第3631號、第3634號、第5409號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。

主刑部分，應執行有期徒刑陸年陸月，從刑部分併執行之。

其餘被訴部分公訴不受理。

犯罪事實

一、丙○○〈涉犯詐欺罪嫌部分由本院以103年度訴字第85號、第478號、第830號、第953號、第1640號案件判決，現由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）審理中〉明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：㈠丙○○基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年8月19日上午8時許（起訴書原載7時許），在臺中市○區○○○○街000號「蜜雪兒汽車旅館」（下稱上址「蜜雪兒汽車旅館」）外，以新臺幣（下同）2,000元之價格（起訴書原載販賣價格1,000至2,000元），將愷他命1包販賣並交付予少年張○勝（真實姓名年籍詳卷），並向少年張○勝收取2,000元（起訴書原載約定由少年張○勝幫忙領取詐欺金額，以所得報酬扣除購買愷他命之價款），而完成交易。

㈡丙○○基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年9月9日上午8時30分許（起訴書原載7時），在臺中某汽車旅館外（起訴書原載在上址「蜜雪兒汽車旅館」內），以1,800元之價格（起訴書原載販賣價格1,500至2,000元），將愷他命1包販賣並交付予少年蕭○元（真實姓名年籍詳卷，涉犯詐欺罪嫌部分由本院少年法庭另行處理），惟現場並未收取任何販賣價金，而係約定以少年蕭○元在渠等所屬詐欺集團負責領取詐欺取財金額所得之薪資扣除該次購買愷他命價款1,800元之方式為販賣對價，而完成交易。

嗣丙○○於該週之星期五即102年9月13日，乃在其應交付與少年蕭○元之詐欺薪資中扣除該筆價款1,800元。

㈢丙○○基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年9月25日凌晨1時許，在上址「蜜雪兒汽車旅館」內，向少年雷○弘（真實姓名年籍詳卷，涉犯詐欺罪嫌部分由本院少年法庭另行處理）及少年謝○育（原名謝○，真實姓名年籍詳卷，涉犯詐欺罪嫌部分由本院少年法庭另行處理）表示其2人可合買愷他命比較划算，少年雷○弘、少年謝○育乃談妥以各出資7,000元，共14,000元合資向丙○○購買愷他命50公克，而各分得一半即25公克之方式，合資向丙○○購買愷他命後，即由少年雷○弘向丙○○表示要購買愷他命50公克，丙○○即以14,000元（起訴書原載7,000元）之價格，將50公克之愷他命1包販賣並交付予少年雷○弘及少年謝○育（起訴書僅記載少年雷○弘），惟現場並未收取任何販賣價金，而係約定以少年雷○弘及少年謝○育在渠等所屬詐欺集團負責領取詐欺取財金額所得之薪資扣除該次購買愷他命價款各7,000元之方式為販賣對價，而完成交易。

2分鐘後，少年陳○清（真實姓名年籍詳卷，涉犯詐欺罪嫌部分由本院少年法庭另行處理）亦向丙○○表示欲購買愷他命，丙○○乃另基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年9月25日凌晨1時餘許，在上址「蜜雪兒汽車旅館」內，以1,200元之價格（起訴書原載販賣價格1,000或1,200元），將愷他命1包販賣並交付予少年陳○清，惟現場並未收取任何販賣價金，而係約定以少年陳○清在渠等所屬詐欺集團負責領取詐欺取財金額所得之薪資扣除該次購買愷他命價款1,200元之方式為販賣對價，而完成交易。

惟少年雷○弘、少年陳○清於102年9月25日下午2時50分許，因涉犯詐欺案件，為警在桃園市大溪區（改制前為桃園縣大溪鎮○○○街000號對面土地公廟查獲，且丙○○於102年9月25日下午4時20分許，因涉犯詐欺案件，為警在桃園市八德區（改制前為桃園縣八德市）建國路與永固街旁之停車場內查獲，檢察官向本院聲請羈押丙○○，經本院裁定羈押，嗣於103年1月10日始釋放出所，故丙○○並無取得少年雷○弘、少年謝○育、少年陳○清之薪資，復無從渠3人應領之薪資中扣除渠3人上開所購買愷他命之價金。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告丙○○及其辯護人均表示沒有意見，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承於犯罪事實欄一、㈠所載之時間、地點交付愷他命予少年張○勝；

於犯罪事實欄一、㈡所載之時間、地點交付愷他命予少年蕭○元之事實〈見本院103年度訴字第555號卷（下稱本院訴字卷）一第113頁〉，惟矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我於102年8月19日上午7時許，從我自己之愷他命倒一點點愷他命給少年張○勝，價值約幾百元而已，我並沒有向少年張○勝收錢，亦無約定將來從其所領取之詐欺報酬中扣除。

我於102年9月9日有交付價值數百元之愷他命1包同時給少年蕭○元、少年雷○弘，並無向少年蕭○元、少年雷○弘收錢，亦無約定將來從渠等所領取之詐欺報酬中扣除。

我係於102年9月24日晚間同時交付同一包愷他命予少年雷○弘、少年陳○清，當時只有他們2人在場，交付的量約1公克，沒有收錢，我於102年9月25日凌晨並無交付愷他命給少年雷○弘、少年陳○清，當時我與朋友乙○○在上址「蜜雪兒汽車旅館」內睡覺等語（見本院訴字卷一第111頁）。

經查：

一、按證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則或論理法則，即難指為違法（最高法院102年度臺上字第4187號判決參照）。

復按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、92年度臺上字第5566號判決足參）。

而人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，對其所發生或經歷之事實，未必能洞悉發生過程之全貌及每一細節。

且常人對於過往事物之記憶，會隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。

故因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。

是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。

本院審酌下列證人就案發經過之細節證述固略有不同，但各證人從其等各自之角度、觀察力，再透過口語表達，難免有所誤差，且渠等之記憶亦會隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，是尚無從以渠等描述之細節有差異，即謂其等之供述不可採，先予敘明。

二、犯罪事實欄一、㈠部分：被告於102年8月19日上午8時許，在上址「蜜雪兒汽車旅館」外，以2,000元之價格，將愷他命1包販賣並交付予少年張○勝，並向少年張○勝收取2,000元之情，業據被告自陳於102年8月19日上午，在上址「蜜雪兒汽車旅館」外，有交付少年張○勝愷他命等語（見本院訴字卷一第111、113頁）。

而證人少年張○勝於本院審理時結證稱：我和被告一起從事詐欺工作，被告有時候會免費提供愷他命給我，有時候我用錢向他買。

我以現金向被告購買愷他命2次，2次都是購買2,000元，另以扣薪水之方式購買愷他命1次，以扣薪水方式購買之日期比較沒有印象，僅記得係於102年8月19日之前，以現金購買係於102年8月19日早上及102年8月28日，102年8月19日早上我一個人從外面開車過來「蜜雪兒汽車旅館」載少年蕭○元他們，被告、少年蕭○元都是從旅館內走出來，當天少年蕭○元睡過頭，我早上7時就在那邊等，等到快8時，故交易時間約8時，當時有人說要買，我就出錢買，故比較有印象。

當時係少年蕭○元先說要買愷他命，我不知道少年蕭○元實際有無購買，隔幾分鐘後，我就問被告有無愷他命，他表示有，我就出錢向他購買，我交現金2,000元給被告，被告當場交付愷他命1包給我，交易地點是在「蜜雪兒汽車旅館」大門外。

被告本來就在賣愷他命，他車上都有放50公克之愷他命，因為一直免費拿，我想付錢向他購買比較好，我以扣薪水方式購買之該次已付掉了，身上有錢才向他買，我幾乎均係購買2,000元，我們習慣一星期所做的，星期五結束時發薪水，一般大約都領2、3萬元，我星期六、日不可能花這麼多，故我星期一一定還有錢，故就直接付現金，我記得我有交錢給被告等語明確（見本院訴字卷二第5、7至11、13、19、20、27頁）。

可見，證人少年張○勝於本院審理時已明確證述被告固曾免費提供愷他命予其施用，惟於102年8月19日早上，因少年蕭○元先說要購買愷他命，故其有印象其當日有出錢向被告購買愷他命，並以現金給付價款。

復佐之證人少年蕭○元於本院審理時所結證稱：我有拿現金向被告購買過愷他命，約一星期一次，102年8月19日早上，我有向被告購買愷他命，我不知道少年張○勝當天有無購買，我看過少年張○勝向被告購買愷他命，次數不到3次，都是於早上約7、8時，大部分在汽車旅館外，應該至少有一次在「蜜雪兒汽車旅館」，有一次我有向被告購買愷他命，少年張○勝亦有購買，日期忘了等語（見本院訴字卷二第17、、19、20、21、22頁），足堪作為佐證。

三、犯罪事實欄一、㈡部分： ㈠被告於102年9月9日上午8時30分許，在臺中某汽車旅館外，以1,800元之價格，將愷他命1包販賣並交付予少年蕭○元，並約定以少年蕭○元在渠等所屬詐欺集團負責領取詐欺取財金額所得之薪資扣除該次購買愷他命價款1,800元之方式為販賣對價。

嗣被告於102年9月13日，在其應交付與少年蕭○元之詐欺薪資中扣除該筆價款1,800元之情，業據被告自陳於102年9月9日上午，有交付少年蕭○元愷他命等語（見本院訴字卷一第111、113頁）。

而證人少年蕭○元於本院審理時結證稱：我於102年8月初加入被告旗下之詐欺集團，被告有免費提供2、3次愷他命給我，其他均係扣薪水，扣薪水大概有10幾次，我們大多在星期五晚上發薪水。

102年9月9日早上，在臺中某汽車旅館外，我有向被告購買愷他命，我在警詢有明確回答在102年9月9日早上8時30分許，購買1,800元之愷他命，當時記憶比較深刻，我星期一幾乎都會向被告購買愷他命，102年9月9日係星期一，故我確定這天有買，在哪家汽車旅館我不記得了，購買愷他命之1,800元是從薪水扣，是在102年9月9日該週之星期五發薪水時扣除的等語明確（見本院訴字卷二第17至19、24、25、26、27、28、36頁），復有彰化縣警察局彰化分局於103年4月15日以彰警分偵字第0000000000號函送少年蕭○元警詢筆錄之影音檔譯文在卷可佐（見本院訴字卷一第98至101頁），可堪認定。

而由證人少年蕭○元上開所證述，被告固曾免費提供愷他命予其，然因渠等詐欺集團每星期五發薪水，其每星期一幾乎均會向被告購買愷他命，是其就於102年9月9日有向被告購買愷他命記憶深刻，則由證人少年蕭○元上開證述情節以觀，其證述應屬據而可信。

㈡至被告雖稱其於102年9月9日係免費提供愷他命給少年蕭○元及少年雷○弘云云（見本院訴字卷一第111頁），然證人少年蕭○元已明確證述被告固曾免費提供2、3次愷他命給其，然其他10餘次均係扣薪水，且其就102年9月9日係向被告購買愷他命記憶深刻等語，業如前述。

另證人少年雷○弘於本院審理時則證稱：我不清楚被告於102年9月9日有無免費提供愷他命給我等語〈見本院104年度訴緝字第61號卷（下稱本院訴緝字卷）第150頁〉。

是被告自稱於102年9月9日早上亦有交付愷他命予少年雷○弘，並無其他證據可資佐證，自難憑採。

四、犯罪事實欄一、㈢部分： ㈠被告於102年9月25日凌晨1時許，在上址「蜜雪兒汽車旅館」內，先以14,000元之價格，將50公克之愷他命1包販賣並交付予少年雷○弘及少年謝○育，並約定以少年雷○弘及少年謝○育在渠等所屬詐欺集團負責領取詐欺取財金額所得之薪資扣除該次購買愷他命價款14,000元（少年雷○弘、少年謝○育各7,000元）之方式為販賣對價。

稍後，則另以1,200元之價格，將愷他命1包販賣並交付予少年陳○清，並約定以少年陳○清在其所屬詐欺集團負責領取詐欺取財金額所得之薪資扣除該次購買愷他命價款1,200元之方式為販賣對價等情，業據：⒈證人少年雷○弘於本院審理時結證稱：被告有請我施用過愷他命，亦有賣過我愷他命，我於102年9月24日晚間9時許，在東山路附近之東光國小以1,000元向被告購買約2.5公克之愷他命1包，另於102年9月25日凌晨1時許，在「蜜雪兒汽車旅館」內，以7,000元向被告購買25公克之愷他命，兩次是不同次，102年9月24日晚間9時許係因剛下班，先向被告買，當時沒想到後來會再買，嗣我和少年陳○清在「蜜雪兒汽車旅館」，因為隔天係我和少年陳○清要去上班，後來被告、少年謝○育才過來，被告係自己開車來「蜜雪兒汽車旅館」，被告當時沒有住在「蜜雪兒汽車旅館」，被告有帶很多愷他命，我於102年9月25日凌晨1時許，就向被告表示要多買一點，請被告讓我用薪水扣價金，當時我與少年謝○育說好係一起購買共50公克，一人一半，各分25公克，我與少年謝○育各出7,000元，價金一共14,000元，我們先商量好後，由我去向被告說，購買愷他命之價金均係從我們領詐欺款項之薪水中扣除，愷他命已交付給我們，我和少年謝○育還有拿磅秤一人秤25公克，後來我們要上班時，被告說帶那麼多在身上很危險，要我們將購得之愷他命先放在他那裡等語（見本院訴緝字卷第133至136、138、143、147、148頁）。

⒉證人少年謝○育於本院審理時結證稱：102年9月25日我有與少年雷○弘合資向被告購買愷他命1次，當時被告說你們兩個要不要合買比較划算，我們各出資7,000元，總共14,000元向被告購買50公克之愷他命，一人分25公克，價金從我們兩個領詐欺款項之薪水扣，隔天被告就被抓了，我們連薪水都沒有領到，102年9月24日晚間，我有住在「蜜雪兒汽車旅館」，被告沒有住在「蜜雪兒汽車旅館」，被告待到凌晨，之後就走了，買到的愷他命，被告已交給我們，之後被告說我們帶那麼多在身上很危險，他要先幫我們保管，後來被告就被抓了，我也沒辦法拿回來等語（見本院訴緝字卷第146、147、148、149頁）。

及⒊證人少年陳○清於本院審理時證稱：我只有向被告買過一次愷他命，我於102年9月24日晚間8、9時有去「蜜雪兒汽車旅館」找被告，準備要上桃園工作，待到早上6時才離開，汽車旅館內還有少年雷○弘、少年謝○育，於102年9月25日凌晨1、2時許，在「蜜雪兒汽車旅館」房間內，我向被告購買1,200元之愷他命，少年雷○弘、少年謝○育亦有向被告購買愷他命，我和少年雷○弘、少年謝○育都是各買各的，少年謝○育是買7,000元之愷他命，少年雷○弘買多少錢我不清楚，少年雷○弘買完，且被告已交付其愷他命，相隔2分鐘後，我才向被告表示要購買愷他命，被告交給我愷他命1包。

我是最後購買的，我們購買的款項均係從薪水扣，後來我們於102年9月25日下午被查獲，就沒有扣薪水了，我亦無拿該部分之價款給被告，我沒有和少年雷○弘合資向被告購買愷他命過等語（見本院訴字卷二第29、30、31、32、33、34、35頁），互核大致相符，可見，少年雷○弘及少年謝○育係各出資7,000元，合資共14,000元向被告購買50公克之愷他命，而少年陳○清係另以1,200元之價格，單獨向被告購買另1包之愷他命，應堪認定。

㈡證人少年謝○育於本院審理時並證稱：我們於102年9月25日應領的薪水，應該在該週之星期五領取，由被告去向綽號「老虎」之人拿錢來發薪水給我們，我不清楚被告被抓時，是否已經去向綽號「老虎」之人拿我們的薪水等語（見本院訴緝字卷第151頁）。

核之102年9月25日係星期三，有中華民國102年政府機關辦公日曆表影本在卷可憑（見本院訴緝字卷第163頁），且少年雷○弘、少年陳○清於102年9月25日下午2時50分許，因涉犯詐欺案件為警在桃園市○○區○○街000號對面土地公廟查獲，又被告於102年9月25日下午4時20分許，因涉犯詐欺案件為警在桃園市八德區建國路與永固街旁之停車場內查獲，檢察官向本院聲請羈押被告，經本院裁定羈押，嗣於103年1月10日始釋放出所之情，有本院103年度訴字第85號、第478號、第830號、第953號、第1640號判決書（見本院訴緝字卷第75至118頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院訴緝字卷第52至54頁）在卷可按。

而被告於本院審理時稱：我們的薪水都是在綽號「老虎」之人的身上，我被抓時還沒有拿到他們的薪水等語（見本院訴緝字卷第152頁）。

是並無證據證明被告已從少年雷○弘、少年謝○育、少年陳○清應領之薪資中扣除渠等上開所購買愷他命之價金。

㈢被告固辯稱其於102年9月25日凌晨，係與朋友乙○○在上址「蜜雪兒汽車旅館」內睡覺云云等語（見本院訴字卷一第111頁），然證人乙○○於本院審理時結證稱：我於102年7、8月時在詐欺集團工作，於102年8月中，就到南部工作，102年9月下旬回來臺中，因與我父母親吵架，沒有地方去，就找被告陪我去汽車旅館睡1天，我於102年8、9月間，有與被告一起住過「蜜雪兒汽車旅館」1、2次，日期沒有印象，與被告在「蜜雪兒汽車旅館」時，沒有看過被告交付毒品給別人，當天沒有看到少年雷○弘、少年謝○育他們等語（見本院訴緝字卷第139、140、141、142、149頁）。

參之證人少年雷○弘、少年謝○育於本院審理時均結證稱：於102年9月25日凌晨，在「蜜雪兒汽車旅館」向被告購買愷他命時，沒有看到乙○○等語（見本院訴緝字卷第143、148頁）。

可見，證人乙○○僅能證明其於102年9月下旬，與被告一起住過「蜜雪兒汽車旅館」1天，然並無法證明其係於102年9月24日晚間、102年9月25日凌晨，與被告一起住在「蜜雪兒汽車旅館」，是證人乙○○上開證述，並不足作為有利被告之認定。

㈣又證人少年謝○育於102年11月20日偵查中稱：「〈警察在你身上查到的K他命殘渣袋2個是誰所有的？〉是綽號阿弟仔的丙○○在被抓的前1、2天晚上在車上給我的，當時車子停在東光路上的全家前面，車上當時還有雷○弘，我跟雷○弘是坐在後座，丙○○將K他命放在副駕駛座；

因為當時丙○○有給一包K他命給雷○弘，我問丙○○我為什麼沒有，他就給我一包K他命，但並沒有跟我收錢，我拿到後就以捲菸的方式施用10幾次，所以才剩下殘渣袋。」

等語（見本院訴字卷一第35頁）；

於本院審理時證稱：我於102年11月20日偵訊時所稱，被告於被抓前1、2天晚上，在停放在東光路上全家便利商店前面之車上，免費提供愷他命1包給我，我以捲菸方式施用後剩下之殘渣袋，即係警察在我身上查到之殘渣袋，被告該次免費提供給我之愷他命，正確的說應係被告被抓之好幾天前所免費提供給我的，與我與少年雷○弘在「蜜雪兒汽車旅館」合資向被告購買愷他命，係不同次之事情等語（見本院訴緝字卷第150、151頁）。

足見，少年雷○弘與少年謝○育於102年9月25日凌晨1時許，在上址「蜜雪兒汽車旅館」內，合資向被告購買愷他命，與臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以102年度少連偵字第154號、第191號、第200號、第209號、102年度偵字第21753號、103年度少連偵字第9號起訴書所起訴，經本院以103年度訴字第85號、第478號、第830號、第953號、第1640號案件所判決之犯罪事實：「丙○○於102年9月24或25日晚上，在停放於臺中市東光路某全家便利商店前之車輛上，無償提供第三級毒品K他命予少年謝○施用。」

，係不同次之行為，足堪認定，併此敘明。

五、我國就販賣愷他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣愷他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。

兼參酌愷他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣愷他命。

稽之證人少年謝○育於本院審理時證稱：就犯罪事實攔一、㈢伊與少年雷○弘合資購買愷他命該次，被告向伊表示：你們兩個要不要合買比較划算等語（見本院訴緝字卷第146頁），可見，被告就其所販賣愷他命之價格具有決定權，且依購毒者向其購買數量之多寡決定價金，足見被告販賣愷他命確可從中獲取利潤，是被告各次販賣愷他命之行為，均有營利之意圖至明。

六、綜上，被告上開販賣第三級毒品之犯行均事證明確，洵堪認定，皆應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布施行，而於104年2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

，修正後將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。

經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，自應依刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定予以論科。

二、次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣。

核被告就犯罪事實欄一、㈠至㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（起訴書雖未敘及被告販賣第三級毒品愷他命予少年謝○育部分，惟此部分因與起訴書所載被告販賣第三級毒品愷他命予少年雷○弘部分之犯行間，為一罪之關係而為起訴效力所及，應併予審理）。

被告就犯罪事實欄一、㈢販賣與少年雷○弘、少年謝○育之愷他命，證人少年雷○弘、少年謝○育雖均稱係50公克，且同日稍後，被告又販賣愷他命給少年陳○清，惟該等愷他命均未扣案，而無鑑定純度為何，是並無證據證明該等愷他命合計之純質淨重已達20公克以上，依罪疑唯輕原則，尚難認被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，是被告並不成立毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

而販賣第三級毒品犯行所侵害者為社會法益，並非個人法益，則以一行為販賣第三級毒品予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度臺上字第540號判決、臺灣高等法院104年度上更(一)字第18號判決見解參照）。

是被告就犯罪事實欄一、㈢同時販賣愷他命予少年雷○弘及少年謝○育，係侵害一社會法益，僅論以一罪。

另所謂接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102年度臺上字第4990號判決參照）。

被告就犯罪事實欄一、㈢部分，係基於各別之犯意，先同時販賣第三級毒品愷他命予少年雷○弘及少年謝○育後，稍後，再另行販賣第三級毒品愷他命予少年陳○清，其先後2次行為，在客觀上係逐次實行，侵害2個同性質之法益，其2次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，而非接續犯，而應按照其行為之次數，一罪一罰，蒞庭之公訴檢察官稱被告販賣愷他命予少年雷○弘、少年謝○育、少年陳○清，屬於接續犯，只論一罪（見本院訴緝字卷第157頁），容有誤會。

又被告所犯4次販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

再按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。

又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。

再成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議、最高法院102年度臺上字第2467號判決參照）。

被告為本案行為時為18歲，尚未成年，且被告販賣第三級毒品予少年張○勝、少年蕭○元、少年雷○弘、少年謝○育、少年陳○清部分，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之適用，附此敘明。

而本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯、正犯之情形，有臺中地檢署103年4月17日中檢秀敏103蒞2575字第038411號函（見本院訴字卷一第97頁）、彰化縣警察局彰化分局於103年4月15日以彰警分偵字第0000000000號函送之103年4月14日職務報告在卷可參（見本院訴字卷第98、99頁），尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，附此敘明。

爰審酌被告明知毒品對身心之危害，竟為牟個人私利，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而將愷他命分別販賣予吸毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕；

惟慮及被告行為時僅18歲，年輕識淺，思慮欠周，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，販賣愷他命之次數為4次、金額分別為2,000元、1,800元、14,000元、1,200元，及被告之犯後態度，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯之各罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照）。

㈡被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡販賣第三級毒品所得財物分別為2,000元、1,800元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯犯罪事實欄一、㈠、㈡販賣第三級毒品罪之主刑項下，各宣告沒收，且因該所得財物未扣案，故如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

㈢被告就犯罪事實欄一、㈢販賣第三級毒品部分之價金，因無證據證明被告於被查獲前已就少年雷○弘、少年謝○育、少年陳○清之薪資扣除此部分價款，是並無證據證明被告已因此得有財物，揆諸前開說明，自不在毒品危害防制條例第19條第1項規定應沒收之列。

㈣被告於102年9月25日下午4時10分許，經警扣案之愷他命2包、K盤（香菸盒式）1個、刮卡1張（見本院訴字卷一第63頁），被告於本院審理時稱均為其所有，係其自己吸食愷他命所用，與本案無關等語（見本院訴緝字卷第155頁），而均無證據足證為供被告為本案犯罪所用之物或因本案犯罪所得之物，即均無證據足證與本案之犯罪事實相關，故皆不得在本案宣告沒收。

乙、公訴不受理部分：

壹、公訴意旨略以：被告基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年8月28日7時許，在上址「蜜雪兒汽車旅館」外，販賣價格1,000至2,000元之第三級毒品愷他命予少年張○勝。

雙方約定由少年張○勝幫忙領取詐欺金額，以所得報酬扣除購買愷他命之價款。

而認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

貳、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。

叁、經查：

一、本案經檢察官起訴繫屬本院之日期為103年3月31日，有臺中地檢署103年3月31日中檢秀宙103偵3630字第031294號函上之本院收文戳在卷可稽等語（見本院訴字卷一第1頁）。

而臺中地檢署檢察官以102年度少連偵字第154號、第191號、第200號、第209號、102年度偵字第21753號、103年度少連偵字第9號起訴書記載：「丙○○本身有施用毒品之惡習，明知K他命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，且為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，竟於102年8月28日早上7時許，在臺中市○區○○○○街000號『蜜雪兒汽車旅館』內，無償轉讓第三級毒品K他命予少年丁○○、蕭○○及張○○等人施用。」

等語，向本院提起公訴，而於103年1月10日繫屬本院，經本院以103年度訴字第85號、第478號、第830號、第953號、第1640號案件判決後，經被告提出上訴，現由臺中高分院以104年度上訴字第1051號案件審理中之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院訴緝卷第52至54頁）、臺中地檢署103年1月10日中檢秀宙102少連偵200字第002763號函（見本院訴字卷一第17頁）、臺中地檢署檢察官102年度少連偵字第154號、第191號、第200號、第209號、102年度偵字第21753號、103年度少連偵字第9號起訴書影本（見本院訴字卷一第18至30頁）、本院103年度訴字第85號、第478號、第830號、第953號、第1640號判決（見本院訴緝字卷第75至118頁）在卷可按，本院並依職權調取本院103年度訴字第85號案件全卷核閱無訛（該案件節影本附於本院訴字卷一第16至89頁）。

二、而證人張○勝於102年12月26日警詢時稱：我於102年8月28日7時許，在上址「蜜雪兒汽車旅館」外，向被告購買價值3,000元之愷他命1小包，一手交錢一手交貨等語〈見臺中地檢署103年度偵字第3630號卷（下稱103偵3630卷）第14頁〉；

於103年2月13日偵查中證稱：102年8月28日當天是去向被害人領完錢之後，要把錢交給被告時，向被告買愷他命的，地點在臺中，價格為1、2千元，不會超過3千元，不確定給現金或從薪水扣等語（見103偵3630號卷第23頁）；

本院審理時結證稱：我與被告於102年8月28日早上7時有在「蜜雪兒汽車旅館」見面，我確定當時被告沒有交付愷他命給我等語（見本院訴字卷二第13、14頁）。

而證人少年雷○弘於102年12月3日警詢時稱：被告於102年8月28日7時許，在「蜜雪兒汽車旅館」前，拿給伊、少年蕭○元、少年張○勝一小包價值約700元之愷他命給我們3人共用等語（見本院訴緝字卷第46頁）；

於102年12月3日偵查中稱：被告於102年8月28日早上，在「蜜雪兒汽車旅館」轉讓愷他命給伊、少年蕭○元、少年張○勝，沒有代價，係為了讓渠等提神用等語（見本院訴字卷一第51頁）；

於本院審理時證稱：伊沒有印象被告是否於102年8月28日上午7時許，在「蜜雪兒汽車旅館」同時免費提供愷他命給伊、少年蕭○元、少年張○勝施用等語（見本院訴緝字卷第137頁）。

另證人少年蕭○元於本院審理時先證稱：102年8月28日早上，我有去「蜜雪兒汽車旅館」，少年張○勝、少年雷○弘有在現場，被告有提供愷他命給我們3人，早上幾乎都是用買的，被告當時係以扣薪水方式賣愷他命給我們等語（見本院訴字卷二第17、18頁），嗣則改稱其不太確定被告於102年8月28日有無交付愷他命給渠等等語（見本院訴字卷二第23頁）。

則證人少年張○勝、少年雷○弘、少年蕭○元就被告於102年8月28日上午，在「蜜雪兒汽車旅館」是否有交付愷他命予渠等，若有交付，係有償或無償，證述前後固屬不一，然並無證據證明渠等所稱被告於上開時間、地點，無償轉讓愷他命予少年張○勝、少年雷○弘、少年蕭○元，或販賣愷他命予少年張○勝，係不同次之行為。

而檢察官先以102年度少連偵字第154號、第191號、第200號、第209號、102年度偵字第21753號、103年度少連偵字第9號起訴書起訴被告於102年8月28日上午7時許，在上址「蜜雪兒汽車旅館」無償轉讓愷他命予少年張○勝、少年雷○弘、少年蕭○元（經本院判決後，現由臺中高分院審理中），嗣又於本案起訴被告於102年8月28日上午7時許，在上址「蜜雪兒汽車旅館」，販賣愷他命予少年張○勝，依形式上觀察，核屬就已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，揆諸上開說明，爰諭知公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 時瑋辰
法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉俊宏
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日

附表
┌─┬─────┬──────────────────┐
│編│犯罪事實  │宣告刑                              │
│號│          │                                    │
├─┼─────┼──────────────────┤
│㈠│犯罪事實欄│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年│
│  │一、㈠販賣│叁月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺│
│  │予少年張○│幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│  │勝部分    │，以其財產抵償之。                  │
├─┼─────┼──────────────────┤
│㈡│犯罪事實欄│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年│
│  │一、㈡販賣│叁月。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺│
│  │予少年蕭○│幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒│
│  │元部分    │收時，以其財產抵償之。              │
├─┼─────┼──────────────────┤
│㈢│犯罪事實欄│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年│
│  │一、㈢販賣│柒月。                              │
│  │予少年雷○│                                    │
│  │弘、少年謝│                                    │
│  │○育部分  │                                    │
├─┼─────┼──────────────────┤
│㈣│犯罪事實欄│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年│
│  │一、㈣販賣│貳月。                              │
│  │予少年陳○│                                    │
│  │清部分    │                                    │
└─┴─────┴──────────────────┘

附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。