臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,104,醫訴,4,20150828,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度醫訴字第4號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 朱輝雄
選任辯護人 王勝彥律師
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第9178號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：

主 文

朱輝雄未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。

扣案之如附表所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、朱輝雄前於民國96年間因違反醫師法案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第401 號刑事判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，並於96年11月13日易科罰金執行完畢（不構成累犯）；

復於103 年間因違反醫師法案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於104 年1 月5 日以103 年度偵字第30840 號為緩起訴處分，並於104 年1 月23日確定，緩起訴期間自104 年1 月23日起至106 年1 月22日止。

詎其仍不知悔改，於上揭緩起訴期間內，明知未經醫師考試及格並依醫師法規定領有醫師證書，不得擅自對病患診察、診斷、施行注射藥物針劑、提供藥品醫療業務，亦明知其未取得前開資格，不得非法執行醫療業務，竟基於反覆實行未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之包括一罪集合犯之犯意，印製載明「神經外科、醫學博士、朱輝雄教授、博士生導師」、「主治骨科、腦科、神經科」、「經歷：國家醫師考試及格」、「現任朱輝雄診所院長」等語之名片，對外佯稱為專業醫師，自104 年1 月間某日起至同年3 月28日上午10時45分止，在位於臺中市○○區○○路00○0 號民宅內，對病患從事診察、診斷、施以針劑及提供藥品等醫療業務，每次收取新臺幣（下同）5 百元至1 千元不等之醫療費用而執行醫療業務。

嗣經警方於同年3 月28日上午10時45分，據報前往上址處，當場發現其為病患何足施行注射針劑「Diclofenac Sodium Inj」之醫療行為，並扣得其所有且供為上揭醫療行為時所用如【附表】所示之物。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告朱輝雄所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告分別於偵訊中、於本院審理中，均坦承不諱（參見偵查卷宗第37頁、本院卷宗第30頁），核與證人何足、林明雄分別於警詢中證述內容（參見偵查卷宗第15頁至第16頁、第18頁至第19頁）相符，並有現場蒐證錄影翻拍照片3 張、衛生福利部103 年12月31日衛部醫字第0000000000號函影本1 張、被告名片影本1 份、查獲照片共計4張、臺中市政府衛生局104 年4 月22日中市衛食藥字第0000000000號函檢附之西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢資料1 份（參見偵查卷宗第17頁、第25頁至第28頁、第44頁至第75頁）附卷可參，核屬相符，足認被告之任意性自白，核與前揭事證相符，堪予採信。

本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

三、按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。

又所謂醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。

二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之（參行政院衛生署【現改制更名為衛生福利部】82年11月19日衛署醫字第00000000號之函釋）；

又醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件，上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；

或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之（行政院衛生署【現改制更名為衛生福利部】83年11月28日衛署醫字第00000000號函、85年7 月18日醫署醫字第00000000號函參照）；

再者，凡以治療矯正預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為之診療、診斷及治療，或基於診療或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部總稱為醫療行為，而醫師診察病人係以問診、視診、聽診及觸診等物理診斷為主，舉凡以診療疾病為目的，所為之詢問病人病情等均屬診斷範疇（行政院衛生署【現改制更名為衛生福利部】85年8 月29日衛署醫字第00000000號函可資參照）（最高法院101 年度臺上字第5780號判決要旨參照）。

經查，被告未取得合法醫師資格，對外佯稱為「主治骨科、腦科、神經科」、「經歷：國家醫師考試及格」、「現任朱輝雄診所院長」之專業醫師，且無醫師法第28條但書所列各款情事，即擅自從事診察、診斷、施以針劑及提供藥品等醫療業務，應屬醫師法第28條所稱醫療業務行為，應堪認定。

四、核被告所為，係犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。

按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）；

又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。

而所謂之接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。

次按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100 年度臺上字第5169號判決要旨參照）。

經查，被告所犯醫師法第28條前段之犯罪，其本質上具有反覆實施性質，是被告於上開密集期間即自104 年1 月間某日起至同年3 月28日上午10時45分即警方查獲時止，於前揭地點，假冒合格醫師所為多次醫療業務行為，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。

至集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。

尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院101 年度臺上字第2062號判決要旨參照）。

經查，被告曾於103 年9 月28日另案遭查獲，其自103 年間某日起至103 年9 月28日遭查獲時止，所為多次非法執行醫療業務之行為，固屬集合犯，而為包括之一罪，然此期間犯行，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於104 年1月5 日以103 年度偵字第30840 號為緩起訴處分，並於104年1 月23日確定，緩起訴期間自104 年1 月23日起至106 年1 月22日止等情，此有該緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份存卷可考，其自前案被查獲後，即有受刑責非難之認識，其主觀上集合犯之單一犯意應告終止，故被告自104 年1 月間某日起至同年3 月28日上午10時45分即為警查獲時止，所為非法執行醫療業務犯行，難認與前揭緩起訴處分書認定犯罪事實屬集合犯之包括一罪關係，附此敘明。

爰審酌被告明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍為病患進行違法執行醫療業務行為，除行醫資格、能力堪慮，或有產生危害於就診者健康，更因未受主管機關監督，無法妥善保護病患權益，所為實不足取，對於病患身體健康造成潛在性之危險，且前於96年間因違反醫師法案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第401 號刑事判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定，並於96年11月13日易科罰金執行完畢（不構成累犯）；

復於103 年間因違反醫師法案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於104 年1 月5 日以103 年度偵字第30840 號為緩起訴處分，並於104 年1 月23日確定，緩起訴期間自104 年1 月23日起至106 年1 月22日止等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可憑，竟再犯本案犯行，顯見其尚無悔意，原應從重量刑，然考量被告犯後坦承犯行，年事已高，學歷為博士畢業，亦有個人戶籍資料查詢結果1 紙（參見本院卷宗第9 頁）附卷可參，兼衡其違反醫師法行為期間約2 個月等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，另併科罰金部分，因罰金總額折算逾1 年，就易服勞役之折算標準並諭知以其罰金總額與1 年之日數以比例折算。

至扣案如【附表】所示之物，均係被告所有供本案上揭犯行所使用之藥械；

另【附表】所示之物，係被告所有供本案上揭犯行所用之物，此據被告於本院審理時陳述明確（參見本院卷宗第25頁），爰各依醫師法第28條、刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。

五、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）；

亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；

至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。

經查，被告上揭所為未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務犯行，對於病患身體健康造成潛在性之危險，除觀其犯罪之情狀，尚無其他顯可憫恕情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，故本院認尚無適用刑法第59條規定之餘地。

至被告前於96年間因違反醫師法案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第401 號刑事判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3 月確定，並於96年11月13日易科罰金執行完畢（不構成累犯）；

復於103 年間因違反醫師法案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第30840號為緩起訴處分確定等情，已如前述，被告仍不知悔改，警惕收斂，又為本案犯行，本院既已參酌被告犯罪情節及犯後態度，從輕量刑，依其涉案情節，不宜為緩刑宣告，均併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，醫師法第28條，刑法第11條、第41條第1項前段、第42條第5項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林思蘋到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第一庭 法 官 唐中興
以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
書記官 黃麗靜
【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。
【附表】：
一、「Diclofenac Sodium Inj 」針劑空瓶及注射針具1 組（已使用）。
二、各類注射針劑2 包、各類口服藥品3 大包、消毒用酒精棉片1 包、聽診器1 個、注射針筒1 包。
三、名片1 盒。