臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,易,1039,20170510,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第1039號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡博丞
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1843號），本院判決如下：

主 文

蔡博丞犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。

犯罪事實

一、蔡博丞因急需現金周轉，明知自己申設手機門號所贈送之華碩牌MEMO PAD 7ME70CX8GB 7 吋平版電腦螢幕已破裂並非新品，竟基於意圖為自己不法之所有之詐欺取財犯意，於民國104 年8 月20日17時46分許，在其位於新北市○○區○○街00號2 樓租處，以帳號「ftth206012」登錄露天拍賣網站，刊登販賣全新之華碩牌MEMO PAD7ME70CX8 GB 四核心7 吋平版電腦之不實訊息，對不特定公眾散布，適羅國書瀏覽網頁，並詢問蔡博丞上開平板電腦是否為全新品，蔡博丞佯稱確係新品云云，致使羅國書陷於錯誤，於同年8 月23日以新臺幣（下同）1800元下標購買之，並於翌日（24日）由其配偶陳佳佩以無摺存款方式將1800元存入蔡博丞指定之北門郵局帳號00000000000000號之蔡博丞帳戶內，蔡博丞旋將該款項用以支付房租，再於同年月27日傳送簡訊向羅國書表示該平版電腦已損壞，無法出貨等語，經羅國書表示欲退款及催促退款後，蔡博丞即寄送上開已損毀、非新品之平版電腦予羅國書塘塞，待羅國書收到上開毀損之平板電腦，始知受騙。

二、案經羅國書之配偶陳佳佩訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5 之規定認定有證據能力。

本案下列引用之證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議或爭執證據能力（見本院卷第92至93、133 至134 頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蔡博丞固坦承於上開時、地，在露天拍賣網站上，刊登販賣全新之華碩牌MEMO PAD 7ME70CX8GB 四核心7 吋平版電腦訊息，及告訴人羅國書以1800元下標購買之，並依約定將1800元存入被告指定之上開郵局帳戶之事實，惟矢口否認有何加重詐欺犯行，辯稱：上開平板電腦是伊申辦手機門號所贈送，伊沒有使用過，只有拆封測試過，伊在刊登拍賣訊息時，並沒有檢查上開平板電腦有無毀損，是要寄送給羅國書時才發現有損壞，伊本要退錢給羅國書，但因生病又把錢拿去繳房租才無法退款，伊沒有詐騙被害人的意思，只有疏於檢查商品的過失云云。

指定辯護人則以：被告係在寄交上開平板電腦前才發現損壞，因已將錢拿去繳房租，才無法退款予被害人羅國書，且被告於發現損壞後確有將上開平板電腦送修，足見被告主觀上並無不法所有之詐欺犯意等語為被告辯解。

經查：㈠被告於上開時、地，在露天拍賣網站上，以帳號「ftth206012」刊登販賣全新之華碩牌MEMO PAD7ME70C X8GB四核心7吋平版電腦之訊息，被害人羅國書因瀏覽上開拍賣網頁，進而以1800元下標購買該平板電腦，並由其配偶陳佳佩以無摺存款方式將1800元存入被告申設之上開北門郵局帳戶內，被告將該款項用以繳納房租後，再於同年月27日以簡訊向被害人羅國書表示上開平板電腦已毀損而無法出貨，經羅國書要求退款未果，始寄送已毀損之上開平板電腦予被害人羅國書之事實，業據證人被害人羅國書於偵查中及本院審理中證述明確（見偵卷第42至43頁，本院卷第127至136頁），核與證人即被害人羅國書之配偶陳佳佩於警詢中證述之情節（見偵卷第8至9頁），大致相符，並有臺中市政府警察局第六分局市政派出所陳報單、被告之銀行帳戶資料查詢紀錄及郵政存簿儲金立帳申請書影本、臺北北門郵局之被告上開帳戶歷史交易明細、門號0000000000號之通聯調閱查詢單（申設人為被告）、露天拍賣網頁翻拍照片、手機簡訊翻拍照片、羅國書提出之露天拍賣網頁網站及手機訊息內容照片在卷可憑（第7 、11至14、18至27、44至48頁），且被告除否認所寄送予被害人羅國書之平板電腦早已毀損外，其餘均坦認在卷（見本院卷第93頁），此部分事實，應堪認定。

㈡證人羅國書確係因誤信被告所刊登之上開網路拍賣訊息而遭詐騙下標購買之事實，業據證人羅國書於偵查中證述在卷（見偵卷第42至43頁），且於本院審理中經具結詰問仍詳證稱：伊看到被告在露天拍賣網站刊登全新的平板電腦訊息，被告在問與答上有明確跟伊說是全新的，伊就於104 年8 月23日下標購買想要給伊太太用，伊太太於24日以無摺方式存1800元入被告帳戶。

被告在拍賣網頁並沒有說這台平板電腦有拆封測試過，是在伊匯款後，被告沒有寄送商品，說這台平板電腦有損壞，伊問被告是否為新品，被告才說已拆封測試，伊要求在保固期間自己送修，被告就稱已經送修，伊要求退款，被告遲未退款，後來就寄來這台螢幕已破裂、內有遊戲及通訊軟體之平板電腦，不是如被告所說的僅是拆風測試而已等語甚詳（見本院卷第128 頁反面至132 頁），並有證人羅國書與被告之簡訊對話內容、露天拍賣網站紀載「全新」之上開平板電腦網頁資料、被告郵寄包裹封面及螢幕已破損之平板電腦照片在卷可稽（見偵卷第23至30頁），且被害人羅國書所收到已破損之平板電腦序號SSN 為EBOKCX000000號，核與被告於104 年8 月28日送至台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）三峽北大直營門市之平板電腦序號相同（惟被告不同意報價而未修復），有本院勘驗筆錄及台哥大公司檢送之維修紀錄單在卷可稽（見本院卷第114 、134頁反面），足見證人羅國書前開證詞，應非虛構，堪以採信。

再者，電信公司經常舉辦對申請使用一定年限、固定資費之門號（俗稱綁門號）者贈送免費手機或平板電腦之促銷活動，而申辦者取得該免費手機或平板電腦後常以低於市價之價格出售之情形，為社會所常見，佐以被告所刊登之拍賣訊息，其上附有「ASUS MEMO Pad7」字樣之盒子照片，物品狀況記載為「全新」，且有「全新」、「辦台灣大哥大門號給的」、「用不到故出售」等字句說明，但無「已拆封測試」字句，此有被告於露天拍賣網站刊登之上開拍賣訊息存卷可憑（見偵卷第45、46頁），由此顯見證人羅國書確係因誤信被告所刊登販售之上開平板電腦係全新商品方出價下標購買無訛。

㈢又被告係於104 年1 月23日至台哥大公司三峽北大直營門市，申辦門號0000000000號搭配專案商品即華碩牌MEMO PAD7ME70CX8GB修平板電腦，於同年8 月25日因平板電腦螢幕受損送修檢測，經該公司維修中心報價後，未獲被告同意維修，被告於同年9 月8 日取回平板電腦，該送修之平板電腦序號為EBOKCX144683號等情，有該公司106 年1 月6 日法大字第106002055 號函暨檢送之台灣大哥大行動電話申請書、維修檢測單在卷可憑（見本院卷第109 至114 頁），是被告於同年8 月21日刊登上開拍賣訊息時，距離取得該平板電腦時已有7 個月之久，被告是否未曾使用過，該平板電腦是否「全新」，均非無疑。

再者，上開平板電腦並非僅係拆封測試，其內安裝有通訊及遊戲軟體，確非全新商品乙節，業據證人羅國書證述明確（見本院卷第128 頁反面），且一般人倘無詐欺之意，於出售已生產或購入相當時日之商品前，當會檢查該商品現狀並標示清楚，以避免日後買賣糾紛，而露天拍賣網站上被告所刊登上開拍賣訊息中既然已刊登上開平板電腦外盒照片，並載明「全新」，且被告自承該外盒照片係其所拍攝（見本院卷第136 頁反面），可見被告於刊登上開拍賣訊息時，應有檢視該平板電腦狀況，並知悉該平板電腦螢幕已破損，方僅刊登外盒照片而未刊登該平板電腦實品照片。

然被告卻在拍賣訊息上標註為「全新」商品，顯見被告係以已毀損之舊品佯充「全新」商品之詐騙手法，對瀏覽網頁之不特定人散布訊息，致使證人羅國書誤信為真而下標購買，將貨款1800元存入被告指定之帳戶至明。

㈣被告雖辯稱伊在寄送前才發現平板電腦破損，伊無詐欺故意云云，然被告前於偵查及本院準備程序中均否認所寄送予證人羅國書之平板電腦係螢幕破損之商品，均辯稱該平板電腦品完好無缺損，並否認證人羅國書於偵查中庭呈之平板電腦係其所寄送，且稱其曾將平板電腦送至台灣大哥大門市修復後才寄送云云（見偵卷第42頁反面至43頁，本院卷第45頁），嗣經本院向臺灣大哥大公司函查後，始承認扣案已破損之平板電腦係其所寄送，改以前詞置辯（見本院卷第136 頁），足見被告前開所辯，反覆不一，已難採信。

再者，被告供稱拿到上開平板電腦後，並未使用，只有測試一下就收到櫃子裡去（見本院卷第136 頁），則被告既係一人獨居，且無人翻動櫃子拿取平板電腦（見本院卷第136 頁），衡情，該平板電腦應同被告測試後收到櫃子時狀況相同，豈可能於寄交予羅國書時才發現破損之理。

是被告辯稱寄交前才發現平板電腦損害云云，要難採信。

又依被告與羅國書之簡訊通話內容可知（見偵卷第46至47頁），被告於104 年8 月25日將平板電腦送至台灣大哥大公司門市維修後，遲至同月27日始以簡訊告知羅國書平板電腦損壞乙情，惟在羅國書表示可自行送修後，被告才回覆已經送修，羅國書遂同意被告原先提出之退款協議，然羅國書遲未收到退款，於同年9月8日要求被告需2日內完成退款時，被告於同年9月8日取回其主動向台灣大哥大公司表明不修的平板電腦後，明知該平板電腦已損壞仍立即寄出給羅國書，顯見其詐欺取財之主觀犯意甚明。

是被告及辯護人前開所辯，均難採信。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告前開加重詐欺犯行，應堪認定。

三、論罪科刑：㈠查本案被告之詐欺手法，係在不特定多數人可得瀏覽之露天拍賣網站刊登不實之販售全新平板電腦訊息，吸引買家誤認為真而應買付款，以此方式對公眾散布而遂行詐欺取財犯行，自該當於刑法第339條之4第1項第3款之構成要件。

是核被告蔡博丞所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪。

起訴書認被告係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，雖有未洽，然蒞庭檢察官業已當庭更正被告涉犯法條為刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財罪嫌（見本院卷第126 頁），本院無庸變更起訴法條，附此敘明。

㈡被告辯護人雖另以：被告犯罪所得僅1800元，價值輕微，並已退還被害人，其又屬經濟弱勢之低收入戶，若量處有期徒刑1 年以上，似嫌過重，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。

然按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3款「犯罪之手段」、同條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（參考最高法院61年度台上字第1781號判例、92年度台上字第3020號判決意旨）。

本院考量被告雖為低收入戶，為經濟弱勢，然其已成年，並有正當工作，業據被告自承在卷（見本院卷第138 頁反面），顯有謀生能力滿足所需，其所為上開犯行，詐得金額雖非鉅額，惟其在網際網路張貼上開不實訊息，對公眾施以詐術，恐致網路上觀覽上開訊息之不特定人，均可能因此受騙交付財物，縱本件實際上僅一人受騙，詐得金額非高，然其惡性仍較普通詐欺罪為重，且被告並未提出相關證據證明其所為前開犯行，確係有特殊原因與環境因素，致其無法工作謀生而為前開犯行，要難認其犯罪情狀顯可憫恕，實不符合刑法第59條減輕其刑之要件，自無從酌減其刑。

㈢爰審酌被告前有傷害、妨害名譽等前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，仍不思改過向上，竟以網際網路對公眾散布之方式詐取他人財物，侵害證人羅國書之財產權，所為殊有可議，且被要求出面解決商品問題時，竟以簡訊、電話騷擾、辱罵接聽電話之被害人羅國書之配偶陳佳佩，使當時懷有身孕之陳佳佩倍感恐懼，有上開簡訊在卷可憑（見偵卷第22至24頁），復於偵查及本院審理中未能真切反省認錯，未見悔意，本不宜寬待，惟念其犯罪所得僅1800元，並已於105 年11月7 日具狀陳報以郵局ATM 轉帳方式將1800元退還予被害人羅國書，有陳報狀及郵政自動櫃員機交易明細表在卷可稽（見本院卷第99至100 頁），暨其自承為繳納房租之犯罪動機，與其為低收入戶、高中畢業、未婚、從事外場服務業，收入微薄等（見本院卷第138 頁）一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈣被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。

其中，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。

而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；

又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。

經查，本案被告分別向被害人羅國書所詐得之1800元，雖未扣案及實際合法發還告訴人，惟因被告已於105年11月7 日具狀陳報以郵局ATM 轉帳方式將1800元退還予被害人羅國書，已如前述，核與被害人羅國書於本院審理中證稱其帳戶確有1 筆1800元匯款等情（見本院卷第130 頁）吻合，而被告上開所匯款予被害人羅國書之金額，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），則被告既已賠償被害人羅國書，被害人羅國書之求償權已獲滿足，若再宣告沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官游欣樺到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 廖純卿
法 官 顏銀秋
法 官 王姿婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏嘉宏
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第3款
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。