臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,智易,30,20170503,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度智易字第30號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 邱宏生
選任辯護人 陳舜銘律師
被 告 蔡欣婷
選任辯護人 李淑女律師
上列被告等因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1747號），本院判決如下：

主 文

邱宏生犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又共同犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行拘役玖拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

蔡欣婷共同犯著作權法第九十一條第一項之侵害著作財產權罪，處有拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、邱宏生為秀得美Totalife直銷公司之經銷商（直銷商），為推展直銷事業、開拓客源，於臉書（Facebook）社群網站（網址:http://www.facebook.com/）成立「享瘦好運到Superstar」粉絲團專頁（網址：http://www.facebook.com/sundear333），經營會員粉絲，並邀請其友人蔡欣婷（所涉違反商標法部分，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）共同維護該粉絲團專頁。

又「iFit愛瘦身」商標圖樣（註冊審定號00000000號，下稱系爭商標），係艾絲資訊股份有限公司（下稱艾絲公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，現仍於專用期間內，指定使用於食品營養諮詢、健康諮詢等商品服務。

詎邱宏生竟基於在類似服務使用近似於註冊商標之商標之犯意，未經艾絲公司之同意或授權，先於民國102 年4 月1 日至同年9 月27日間之某日，在其位在臺中市○區○○街000 號住處，利用電腦網路設備登入網際網路，搜得艾絲公司上揭「iFit愛瘦身」商標圖樣，修改為「iFit愛健康」，並將之上傳至該「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，作為該粉絲團專頁管理員之大頭貼，管理員並以此於該粉絲團專頁上張貼訊息，介紹瘦身資訊、瘦身比賽等內容，以此提供食品營養諮詢、健康諮詢服務，並藉此以達其經營會員粉絲及推展直銷事業之行銷目的，而以此方式侵害艾絲公司之商標權。

又邱宏生及蔡欣婷知悉於網際網路搜得之「跪姿抬臀」、「難道今生和窄裙熱褲無緣了嗎？」等圖文2 張（下稱系爭圖文，著作財產權人均為艾絲公司），並非渠等享有著作財產權或經授權同意使用之美術著作，詎邱宏生、蔡欣婷竟共同基於非法重製他人著作之犯意聯絡，推由蔡欣婷於102 年間不詳日期，在其位在臺中市○○區○○路000 號住處，利用電腦網路設備登入網際網路，搜得系爭圖文後，未取得艾絲公司之同意或授權，即擅自下載重製如系爭圖文，並將之上傳重製至該「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，並公開供不特定大眾瀏覽而公開傳輸系爭圖文。

嗣於103 年3 月31日，經艾絲公司發覺上情，於103 年4 月8 日以存證信函通知邱宏生已涉嫌侵害商標權及著作權，並於103 年9 月29日報警而查悉上情。

二、案經艾絲公司告訴及內政部警政署保安警察第二總隊移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號判決意旨參照）。

查，本案引用之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，經本院於審理期日踐行調查證據程序，公訴人、被告等及辯護人等於本院審理時對於上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。

二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。

查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。

貳、實體部分

一、訊之被告邱宏生固不否認有修改系爭商標成「iFit愛健康」圖文，並用為其臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁管理員之頭相，並有委請被告蔡欣婷幫忙管理其臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，被告蔡欣婷固不否認有於臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁張貼告訴人艾絲公司系爭圖文，惟被告邱宏生、蔡欣婷均矢口否認有何違反商標法或著作權法之犯行。

被告邱宏生辯稱：伊非商標使用，而被告蔡欣婷於臉書粉絲團專頁張貼系爭圖文，伊不知情，伊是事後才知道云云；

被告蔡欣婷辯稱：系爭圖文是網路上搜尋找到的，不是看艾絲公司的臉書粉絲團專頁偷圖的，伊以為是可以讓任何人都用的免費圖文云云。

惟查：

（一）關於系爭商標，係艾絲公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，現仍於專用期間內，指定使用於食品營養諮詢、健康諮詢等商品服務。

系爭圖文，係艾絲公司享有著作財產權之美術著作之事實，有中華民國商標註冊證1 紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1 紙（見偵卷第173 至175 頁）、系爭商標及系爭圖文之創作手稿及圖稿影本1 份（見核退卷第24至31頁頁）在卷足憑，足堪認定。

（二）關於被告邱宏生為秀得美Totalife直銷公司之經銷商，有於臉書社群網站成立「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，經營會員粉絲，並邀請其友人蔡欣婷共同維護該粉絲團專頁。

被告邱宏生未經艾絲公司之同意或授權，於102年4 月1 日至同年9 月27日間之某日，在其位在臺中市○區○○街000 號住處，利用電腦網路設備登入網際網路，搜得艾絲公司上揭「iFit愛瘦身」商標圖樣，修改為「iFit愛健康」，並將之上傳至該「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，作為該粉絲團專頁管理員之大頭貼，管理員並以此於該粉絲團專頁上與他人互動，介紹瘦身資訊、瘦身比賽等食品營養諮詢、健康諮詢服務。

又邱宏生及蔡欣婷均知悉於網際網路搜得之系爭圖文，並非渠等享有著作財產權或經授權同意使用之美術著作，詎蔡欣婷於102 年間不詳日期，在其位在臺中市○○區○○路000 號住處，利用電腦網路設備登入網際網路，搜得系爭圖文後，未取得著作財產權所有人艾絲公司之同意或授權，即擅自下載重製如系爭圖文，並將之上傳至該「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，並公開供不特定大眾瀏覽而公開傳輸系爭圖文等節為被告邱宏生、蔡欣婷於偵訊及本院審理時所是認（見偵卷第14至16頁、本院卷一第30頁反面、第31頁），並有侵權圖文與原圖文對照表1 紙（見偵卷第45頁）、公證書1 份（見偵卷第87至120 頁）、郵局存證信函1份（見偵卷第129 至135 頁）、網頁翻拍畫面2 紙（見偵卷第185 、186 頁）、網頁搜尋結果翻拍照片1 份（見交查卷第100 至101 頁）在卷足認，此部分事實，亦堪認定。

（三）至被告邱宏生、蔡欣婷以上開情詞置辯，是本院應予審究者，係：⑴被告邱宏生上開「iFit愛健康」圖案與系爭商標是否近似？被告邱宏生上開使用「iFit愛健康」圖文是否屬於類似的服務使用近似之商標，而有使消費者有混淆誤認之虞？⑵被告蔡欣婷上開所為能否認屬過失行為？被告邱宏生與被告蔡欣婷就被告蔡欣婷上開所為有無共犯關係？經查：1.被告邱宏生所設計之「iFit愛健康」圖案係參考系爭商標所設計，此為被告邱宏生所是認，已如上述，外觀上，兩者均有用到「iFit」之英文，中文部分一者為「愛瘦身」、一者為「愛健康」，同有中文「愛」字，同為健康瘦身之形象，且圖形之中英文位置之配罝均屬相同，2 者使用於臉書大頭貼時，圖形之底色均為橘黃色，系爭商標偏橘，「iFit愛健康」圖案則偏黃，僅有字體略作調整，是就外觀而言，兩者確屬近似。

另就商標之「使用」方面，以商標圖形作為臉書之大頭貼，雖未必係商標之「使用」，惟如用於臉書社群網站粉絲團專頁之管理人大頭貼，管理員並以此發文為相關之廣告、行銷、或提供相關之服務，此已成為近來臉書社群網站粉絲團專頁常見聯結商標之商業行為，自不能謂非商標之「使用」，而本案中，告訴人艾絲公司就系爭商標之使用及被告邱宏生就「iFit愛健康」圖案之使用，兩者均是作為臉書粉絲團專頁管理員之大頭貼，管理員並以該大頭貼張貼瘦身、健康之資訊，而提供食品營養諮詢、健康諮詢等服務，使其品牌有瘦身、健康、非使用藥物等正面之形象，並以此經營臉書粉絲團專頁，取得大量對健康、瘦身有興趣之會員粉絲觀注，再藉此以達後續包括廣告、推銷產品等經營目的，又系爭商標經營已久，確已讓其品牌產生瘦身、健康、非使用藥物…等正面之形象，則被告邱宏生於類似之行銷手法使用近似之圖案，非無搭順風車之疑，是綜此等情，本院認被告邱宏生確實在類似的服務使用近似之商標，且有讓一般使消費者有混淆誤認之虞。

2.被告蔡欣婷於偵訊及本院審理時均自承係於網路上搜得系爭圖文，再下載轉貼至臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，又被告蔡欣婷下載轉貼系爭圖文時並未取得艾絲公司之同意或授權，被告蔡欣婷辯稱：僅是以為係網路上之免費授權圖文云云，已如上述，惟被告蔡欣婷又無任何查證確認係免費授權圖文之行為，或有何人誤導被告蔡欣婷因而有誤認業經授權之情事，自難認被告蔡欣婷此一行為屬過失。

又被告邱宏生成立臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，其經營此粉絲團專頁之目標業已載明於該粉絲團專頁為：「減肥絕不是膽大妄為、不計後果的貿然行動，而是經過周詳的計劃，謹慎的執行，不要看輕自己的決心，冒險之所以有趣，是因為我們知道你可以開心順利的減肥成功」等語，有臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁翻拍照片在卷足認（見偵卷第92頁），而被告邱宏生又請被告蔡欣婷幫忙管理，渠等對於發佈消息之內容及方向有討論及共識，自屬合理之推認，參以被告蔡欣婷於檢察事務官詢問時證稱：系爭圖文刊登後被告邱宏生有看到，被告邱宏生沒意見等語（見交查卷第15頁）；

被告邱宏生於檢察事務官詢問時亦供稱：有看到被告蔡欣婷放系爭圖文，伊沒有意見等語（見交查卷第147 頁正反面），以及被告邱宏生、蔡欣婷均對於共同經營上開「iFit愛健康」於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱。

則被告邱宏生即授權被告蔡欣婷為其管理臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，渠二人對於管理之方式及內容亦應有共識，並推由被告被告蔡欣婷為上開下載轉貼系爭圖文之行為，而被告邱宏生知情後又毫無表示，則此一行為已足認被告邱宏生、蔡欣婷對於被告蔡欣婷為上開下載轉貼系爭圖文行為，確有犯意聯絡及行為分擔無訛。

（四）又被告蔡欣婷於偵訊時雖曾辯稱系爭圖文於臉書上係設定為「公開」，依臉書使用條款約定，應已授權他人使用。

惟查，臉書使用條款係定型化契約條款，就要求使用臉書之消費者無償授權他人使用設定為公開之著作方面之約定，有無違反平等原則，是否有效，初已有疑，且依臉書使用條款，就授權之範圍，契約內容定義不明，而依有利著作權人之解釋原則，亦應僅限於有關臉書用戶之姓名、大頭貼等「資料」，未及於涉及與智慧財產權有關之相片、影片等「內容」（智慧財產法院104 年度刑智上易字第18號判決亦同此見解），自不包括本案系爭圖文，況乎，本案中被告蔡欣婷係於網際網路上搜得系爭圖文即予下載重製，再上傳至臉書「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁，認定已如上述，實與臉書使用約定之授權無關。

（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告邱宏生有於上開時、地，基於侵害商標權之犯意，為上開侵害商標權之犯行，被告邱宏生、蔡欣婷有於上開時、地，共同基於侵害著作財產權之犯意，為上開侵害著作財產權之犯行，均足堪認定，均應予依法論科。

二、核被告邱宏生所為，係犯商標法第95條第3款之侵害商標權罪、著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪；

核被告蔡欣婷所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。

被告邱宏生、蔡欣婷非法公開傳輸之低度行為為非法重製之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院93年度台上字第2894號判決意旨參照）。

至起訴書認係一行為同時觸犯擅自以重製之方法及擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權2 罪名，應從一重論以擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權罪，惟此屬法律見解之不同，無關起訴法條之變更，附此敘明。

又刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（參照最高法院100 年度台上字第5085號刑事判決）。

準此，行為人侵害智慧財產之行為，通常係在密集期間內以相同方式持續進行，而未曾間斷者，該等侵害智慧財產之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，自行為之概念以觀，縱有多次侵害商標之舉措，仍應評價為包括一罪之接續犯，自無併合論罪可言。

查，被告蔡欣婷上開下載轉貼系爭圖文之犯行，係於密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依上開說明，應認屬接續一行為。

被告邱宏生、蔡欣婷就上開違反著作權法之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

被告邱宏生上開違反商標法第95條第3款之侵害商標權犯行，及上開違反著作權法之犯行犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

爰審酌被告邱宏生、蔡欣婷欲經營臉書粉絲團專頁，不思以自行創作或經授權同意使用之圖文，作為大頭貼或發文內容，竟於網際網路上搜得圖文後即加以利用，對於他人之商標權、著作財產權，誠屬不尊重，所為不該，並兼衡被告邱宏生、蔡欣婷犯罪之動機、目的、主從之關係、被告邱宏生自述其高中畢業之智識程度、被告蔡欣婷自述其家庭經營狀況貧寒之生活狀況、高職畢業之智識程度（見警詢人別欄）、被告邱宏生、蔡欣婷均否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨就被告邱宏生部分定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、本案中被告邱宏生於「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁上，犯商標法所用之「iFit愛健康」圖文，及被告邱宏生、蔡欣婷於「享瘦好運到Superstar 」粉絲團專頁上，共犯著作權法所用之系爭圖文，均已刪除，不復存在，已無沒收之標的，自無須再為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第95條第3款，著作權法第91條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項、第51條第6款，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
臺灣臺中地方法院刑事第十六庭
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃毅皓
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
法條：
商標法第95條
（罰則）
未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣 75 萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以上 2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。