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臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度簡上字第421號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張雅涵
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院105年度沙簡字第225號中華民國105年9月10日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第4421號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張雅涵犯如附表編號㈠、㈡所示之貳罪，各處如該等附表「罪刑」欄所示之刑，沒收部分各如附表編號㈠、㈡「沒收」欄所示。
應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、張雅涵前因於民國104年9月間，與張裕烽從事性交易而結識，詎張雅涵竟各別起意，分別為下列行為：㈠張雅涵意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104年9月24日下午5時許，明知其並未擔任他人之保證人，竟利用通訊軟體LINE與張裕烽對談，向張裕烽佯稱：因先前替人擔任保證人，今債主已找上門，希冀張裕烽借錢相助云云，致張裕烽一時不察而陷於錯誤，雙方即於104年9月24日下午5時後某時許，在約定之臺中市○區○○路00號之麥當勞速食店內見面，張裕烽乃將現金新臺幣（下同）2萬元交付予張雅涵，而張雅涵得手後，則悉數挪為其生活費使用。
㈡張雅涵又意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於104年10月13日下午4時許，明知其所申辦之門號0000000000號行動電話，為其本人所使用之門號，並未交付他人使用，竟再度利用通訊軟體LINE與張裕烽對談，向張裕烽佯稱：因其所申辦之前開門號，平日均係交予其就讀文藻外語大學之表妹所使用，然因其表妹之通話量暴增，致其無力負擔將近4千餘元之通話費，希望張裕烽得代為繳納云云，致張裕烽陷於錯誤，而於104年10月13日下午4時許後之某時許，在臺中市某處台灣大哥大電信門市，為張雅涵代繳電信通話費4,152元。
二、案經張裕烽訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明文。
而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。
惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。
經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告張雅涵均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。
本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人張裕烽於警詢、偵查、本院審理時陳述、證述之情節大致相符，並有告訴人張裕烽所提出之LINE對話內容整理表、門號0000000000號申登資料暨雙向通聯紀錄1份在卷為憑，足認被告之自白與事實相符，堪認為真。
本案事證明確，被告上揭詐欺犯行，均洵堪認定，皆應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：核被告就犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告所犯2次詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯罪事證業臻明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，刑法第38條業於104年12月30日修正公布；
同時增訂第38條之1，並依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。
而依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，已明確規範有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。
則依刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
；
第3項規定：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
。
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
原審未適用刑法修正後之沒收規定，難認允洽。
㈡檢察官上訴意旨略以：本案被告因對告訴人張裕烽實施詐術而取得現金2萬元及4,152元財物，原審判決均漏未宣告沒收或追徵。
且查，上列被告犯罪所得，均尚未發還被害人，依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定應宣告沒收或追徵。
原判決尚有未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告不思以正當途徑獲取所需，竟以上開方式詐取告訴人張裕烽之財物，損及告訴人張裕烽之財產權益，實屬不該，法治觀念薄弱，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害、犯罪後坦承犯行之犯後態度，及於本審審理時，與告訴人張裕烽達成調解，調解成立內容為：兩造達成和解，告訴人張裕烽就本案詐欺事件不向被告請求損害賠償。
告訴人張裕烽其餘請求拋棄，並同意不追究被告於本案刑事案件所涉之刑事責任，有本院105年度中司調字第5265號調解程序筆錄在卷可查，並兼衡被告之教育程度及生活狀況等一切情狀，就被告所犯2罪分別量處如主文所示之刑及各諭知易科罰金之折算標準，並定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈣而被告固於本審審理時，已與告訴人張裕烽達成調解，業如前述，惟被告前因兒童及少年性交易防制條例案件，經本院以104年度中簡字第2084號判決判處有期徒刑2月確定，於105年2月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，則被告於本案宣示判決之時，並非未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即不符合刑法第74條第1項緩刑之要件。
是本院認並不得對被告為緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收部分依刑法第38條之1之立法理由，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則。
基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。
查被告固於本院審理時，已與告訴人張裕烽達成調解，已如前述，惟調解成立內容為告訴人張裕烽就本案詐欺事件不向被告請求損害賠償，有本院105年度中司調字第5265號調解程序筆錄在卷可查，則被告本案犯罪事實一、㈠、㈡之犯罪所得2萬元、4,152元並未扣案，且並未實際合法發還被害人張裕烽，亦查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2第2項），是應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，犯罪所得2萬元於被告所犯犯罪事實一、㈠之罪項下；
犯罪所得4,152元於被告所犯犯罪事實一、㈡之罪項下，分別予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
而前揭宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第10條之3第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 時瑋辰
法 官 黃佳琪
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭訓慧
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
附表
┌─┬────┬─────────────┬────────────┐
│編│犯罪事實│罪刑 │沒收 │
│號│ │ │ │
├─┼────┼─────────────┼────────────┤
│㈠│犯罪事實│張雅涵犯詐欺取財罪，處拘役│未扣案之犯罪所得現金新臺│
│ │一、㈠ │伍拾日，如易科罰金，以新臺│幣貳萬元沒收之，於全部或│
│ │ │幣壹仟元折算壹日。 │一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │收時，追徵其價額。 │
├─┼────┼─────────────┼────────────┤
│㈡│犯罪事實│張雅涵犯詐欺取財罪，處拘役│未扣案之犯罪所得現金新臺│
│ │一、㈡ │肆拾日，如易科罰金，以新臺│幣肆仟壹佰伍拾貳元沒收之│
│ │ │幣壹仟元折算壹日。 │，於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │額。 │
└─┴────┴─────────────┴────────────┘
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
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