臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,訴,1238,20170630,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1238號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張筠曼
選任辯護人 陳銘釗律師
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1476號），本院判決如下：

主 文

張筠曼犯行使變造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、張筠曼原受雇於址設臺中市○區○○路0 段000 巷0 號之寶格曼診所擔任護士乙職（任職期間自民國103 年5 月1 日至104 年10月8 日），其明知寶格曼診所每月均會免費給予員工施作雷射、飛梭或除毛之美容療程1 次，且員工於欲施作療程前，均應先告知店長，並將療程項目登記在療程紀錄表上，經寶格曼診所執行長吳旻翰簽名同意後，始能交由寶格曼診所之醫師施作美容療程，而張筠曼於104 年9 月份已施作C6（淨膚雷射）及腋下除毛之2 項免費美容療程，於104年10月份即不能再施作免費美容療程，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利及行使變造私文書之犯意，於104 年10月3 日，未先告知寶格曼診所店長付秀玲，且未經寶格曼診所執行長吳旻翰之同意，利用其先前經同意於104 年9 月10日登載施作「C6」、「腋毛」療程等2 項紀錄之機會，將其中登載於療程紀錄表上之日期「9/10」、項目「腋毛」，以立可白塗蓋後再填改為日期「10/3」、項目「飛梭」後，再持交由寶格曼診所之江昭誼醫師為其施作飛梭療程而行使之，致使江昭誼醫師誤認張筠曼當月份仍可施作免費之美容療程，而為其施作飛梭療程1 次（價值新臺幣﹝下同﹞5,000元），足生損害於寶格曼診所，張筠曼因而獲得5,000 元之財產上不法利益。

二、案經寶格曼診所即吳旻翰訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之2分別定有明文。

亦即被告以外之人於警詢、檢察事務官訊問時就主要待證事實之陳述，原則上不具證據能力，如與審判中之陳述相符者，法院逕採審判中之陳述為證據即可，審判外之陳述不因證人經交互詰問而為相同之陳述而取得證據能力；

若與審判中不符時，必其警詢、檢察事務官訊問時之陳述具有「特信性」及「必要性」者，方得採為證據。

本案被告張筠曼之辯護人認證人付秀玲、吳旻翰、曾千蓉於偵查中檢察事務官訊問時之陳述無證據能力等語（見本院卷第43頁反面），而證人付秀玲、吳旻翰、曾千蓉於本院審理時業經檢察官聲請傳喚交互詰問，其等於偵查中檢察事務官訊問時所為之陳述，核與本院審判中經交互詰問之證述大致相符，若干細節部分雖有相異情事，但不足以影響犯罪事實之認定，是依前開所述，本院逕採其等於本院審理時之證述為證據即可，是其等於偵查中檢察事務官訊問時之陳述，依前開規定，均應認無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案判決內所引用之書面供述證據，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分書面供述證據之證據能力，被告及其辯護人於本院準備程序時均未表示無證據能力（見本院卷第43頁正反面），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，就此等事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第151 頁反面至第153 頁反面），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告張筠曼固坦承原受雇於寶格曼診所擔任護士乙職，寶格曼診所每月均會免費給予員工施作雷射、飛梭或除毛之美容療程1 次，其於104 年9 月份已施作C6（淨膚雷射）及腋下除毛之2 項免費美容療程，於104 年10月3 日將登載於療程紀錄表上之日期「9/10」、項目「腋毛」，以立可白塗蓋後再填改為日期「10/3」、項目「飛梭」後，再持交由寶格曼診所之江昭誼醫師為其施作飛梭療程之事實，惟矢口否認有何行使變造私文書及詐欺得利之犯行，辯稱：伊有經過店長付秀玲同意施打飛梭雷射，當天打完之後，執行長吳旻翰有經過櫃台，吳旻翰有在備註欄的地方簽名，塗改的地方並沒有簽名，是櫃台要伊用立可白塗掉的，打完之後櫃台曾千蓉才跟伊說1 個月只能打1 次，曾千蓉叫伊把9 月10日及腋下塗改掉云云。

二、經查：㈠被告張筠曼原受雇於寶格曼診所擔任護士乙職（任職期間自103 年5 月1 日至104 年10月8 日），寶格曼診所每月均會免費給予員工施作雷射、飛梭或除毛之美容療程1 次，被告於104 年9 月份已施作C6（淨膚雷射）及腋下除毛之2 項免費美容療程，於104 年10月3 日將登載於療程紀錄表上之日期「9/10」、項目「腋毛」，以立可白塗蓋後再填改為日期「10/3」、項目「飛梭」後，再持交由寶格曼診所之江昭誼醫師為其施作飛梭療程之事實，為被告於本院準備程序及審理時所不爭執，核與證人江昭誼於本院審理時所述為被告施作美容療程之情節相符，且與被告之美容諮詢卡、醫囑單、療程紀錄表（以上原本置放於臺中地方法院檢察署公文封內）、寶格曼診所104 年9 月10日銷貨收入明細表及104 年10月3 日銷貨收入明細表、被告之人事資料表及勞工保險退保申報表各1 份所載之內容相符（見104 年度他字第7395號卷第15、17、18、23至26、29至31頁），是此部分事實，先堪予認定。

㈡證人即寶格曼診所之店長付秀玲於本院審理時具結證稱：伊在寶格曼診所擔任店長工作，診所對員工有優惠每個月可以施打一次雷射，想要施打的話，要先到伊這邊報備，再給老闆跟會計簽名，再請醫師施打，之前被告曾經有經伊的允許而施打優惠的療程過，被告知道一個月只能施打一次，被告的英文名稱是nancy ，104 年9 月10日銷貨收入明細表客戶nancy 欄位裡有施打C6跟腋下除毛，但104 年10月3 日銷貨收入明細表裡面客戶名稱並沒有nancy ，都是以銷貨收入明細表為準，如果沒有記載就是不允許的施作，被告應該是沒有告知櫃台私底下做的，104 年10月3 日當天伊休假，當天公司有聚餐，伊是後來晚上去聚餐的時候，聽別的同事講說被告當天有做療程，醫囑單怎麼寫伊不是很清楚，本案是因為伊每天早上都會翻前一天的療程記錄表，因為當天伊休假，晚上去聚餐同事跟伊講說被告有做療程，後來第2 天看到前一天的日報表是沒有，所以伊就有翻到被告的療程紀錄，看到有塗改的跡象，才會再去看9 月份的日報表，才發現被告9 月份打2 次，除毛那1 次不見了，療程記錄表如果有更正錯誤的情形，正確應該要直接槓掉不太可能允許用立可白或其他方式覆蓋掉，被告打完不知道幾天之後就離職，所以沒有問被告說這個為何不符合規定，104 年10月3 日被告施打雷射的事情，伊是被告做完之後才知道，知道後去翻療程記錄表，因為後面有老闆的簽名，伊有再詢問老闆，老闆說印象中沒有這件事，他沒有同意這件事，因為有同事提到說被告上個月打2 次，所以才會去翻9 月份的日報表等語（見本院卷第119 至121 頁反面、第123 頁反面至124 頁），依證人付秀玲上開所述並未同意被告於104 年10月3 日施作免費之飛梭美容療程，則被告上開所辯其有經過店長付秀玲同意施打飛梭雷射云云，是否可信，即非無疑。

㈢證人即寶格曼診所之執行長吳旻翰於本院審理時具結證稱：好幾年前就規定員工1 個月可以施打1 次雷射、飛梭或除毛，在被告任職之前就已經規定了，也會跟員工講，員工都知道，如果員工選擇這個月不施打雷射、飛梭，這個月不打不可以累積到下個月再打2 次，放棄就放棄了，原則還是1 個月施打1 次，被告是9 月10日有施打2 個，一個是C6、一個是除毛，但是被告不應該施打2 個，被告應該只能施打一個，所以被告才把其中一個改成10月3 日，被告在10月3 日只施打1 個CO2 ，就是飛梭施打1 個，因為時間有點久遠，伊有點忘記，所以剛才講的有出入，記錄上面記錄得非常清楚，被告9 月10日明明就是施打2 個，把其中1個竄改成10月3日，伊會這麼肯定是因為醫囑單這邊有醫生簽名，9 月10日就寫著C6跟除毛2 個，都是江昭誼醫生在9 月10日施打2 次，才過來伊這邊的簽名，只是被告用立可白塗掉，把9 月10日改成10月3 日等語（見本院卷第73至74頁），依證人吳旻翰上開所述亦未同意被告於104 年10月3 日施作免費之飛梭美容療程，且無於被告以立可白塗改之備註欄位簽名之情事，是被告上開所辯證人吳旻翰有在立可白塗改之備註欄處簽名，塗改之處沒有簽名云云，是否可採，亦非無疑。

㈣證人即寶格曼診所之櫃台行政人員曾千蓉於本院審理時具結證稱：伊曾經在寶格曼診所工作過，擔任櫃台行政，工作內容為每天的報表及收支，寶格曼診所的銷貨收入明細報表由伊製作，根據客人的療程記錄表，如果療程記錄表沒有寫，就無法呈現在銷貨收入明細表，104 年10月3 日銷貨收入明細表裡面，客戶欄並沒有nancy ，表示當天沒有填載被告的資料，員工的客卡如果沒有拿到伊這裡，伊並不知道員工今天有做，伊當然不會填載，這代表是員工偷偷做，9 月10日的銷貨收入明細表被告記載施作2 個項目，就是雷射跟腋下除毛，而療程紀錄表9 月10日項目之欄位是寫C6，而寫飛梭的這個欄位原本是寫腋下除毛的，為何為變成飛梭伊不知道，一定是有人變更過才會這樣，因為伊報表不是這樣呈現的，如果10月3 日有做，表示被告要空下一格，不是塗改而是填寫在9 月10日原本的欄位上，因為照江醫師寫的醫囑單，被告在9 月10日就是做了2 個項目，假設被告後面10月3 日有繼續做的話，應該要緊連著下面，而不是蓋過上面原本的項目，9 月10日伊有告訴被告1 個月不可以打2 次雷射，伊當時說如果這個月打了2 次老闆也簽名，10月就不能做施打的動作，被告有同意，伊沒有建議被告說把其中1 個日期項目塗掉，因為被告已經2 個都施打完之後，東西才在伊這裡，104 年10月3 日當天伊有發現被告打雷射，是那天員工聚餐，在員工聚餐之前，被告就去打了雷射，所以被告的整個臉都是紅的，很明顯，伊當時沒有告訴付秀玲或吳旻翰，因為員工打流程是自己去告知老闆後，隔天要再給伊資料也可以，就是伊之後看到客卡寫什麼，伊就是KEY 什麼，被告是不是要打雷射不用告知伊，10月3 日被告沒有拿療程記錄表給伊，伊也沒有在10月3 日的報表上輸入被告施打的紀錄，伊沒有刪改9 月10日或10月3 日報表上被告施打雷射的紀錄，9 月10日伊KEY 了2 個，10月3 日伊沒有KEY ，員工的部分要看到拿出療程記錄表給伊，伊才會核對醫囑單有沒有才據以登記，如果員工沒有拿出療程記錄表給伊的話，伊也無從登記，在9 月10日被告做了2 次是看到療程記錄表，吳旻翰有簽名，才知道被告做2 次，伊沒有問過吳旻翰，因為伊只是直接看到簽名就認為吳旻翰有同意被告做2 次，因為員工福利就是每月1 次，被告做了2 次，下個月理當就是不能做，如果伊隔天看到被告的資料，如果老闆同意，伊沒話說，可是伊也沒有看到資料，伊並沒有要被告用立可白將9 月10日那次用立可白塗掉改成10月3 日等語（見本院卷第126至128 頁反面、第131 頁反面至第132 頁反面、第134 至135 頁反面），依證人曾千蓉上開所述，被告上開所辯是櫃台要伊用立可白塗掉的，打完之後櫃台曾千蓉才跟伊說1 個月只能打1 次，曾千蓉叫伊把9 月10日及腋下塗改掉云云，亦非可採。

㈤至於證人付秀玲、吳旻翰、曾千蓉於本院審理時所述與其等在偵查中所述，就細節及施作美容療程之流程有不盡相符之處，惟按證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別；

證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院102 年度台上字第2757號、104 年度台上字第2541號判決意旨參照）。

本案證人付秀玲於本院審理時證稱：員工施打免費雷射項目正常來講都要吳旻翰簽名，有時候可能當天員工要打，可是當天吳旻翰不在，就是伊可以同意員工先打，事後回來再給吳旻翰簽名，但流程一定不可能規定的那麼嚴謹，有時候員工在忙或是老闆不在的時候，會比較鬆散一點，不會說一定怎麼規定就怎麼做，只要在合情理當中，都有告知的情況下，大家都知情的狀況下，沒有做到簽名的動作，事後再補簽都可以，也不一定會照伊剛剛說的正常流程去做等語（見本院卷第122 頁反面、第125 頁反面）；

證人吳旻翰於本院審理時證稱：審理時所講的跟偵查中所講有所出入，是真的有點忘記，伊印象中能講大概就講，那時候當下離案發其實比較近，伊大概瞭解情形是什麼情況，這個事過去有點久，那時候伊的印象中就是記得被告就是違反公司規定去施打雷射，時間上日期是幾月幾日，說實話真的有點模糊，因為時間真的已經過太久，所以伊大概能記得就儘量說而已等語（見本院卷第76頁反面），顯見上開證人確有因時間久遠、記憶不清、控管流程不嚴謹而有陳述不一致之情形，然證人付秀玲、吳旻翰就其等並未同意被告於104 年10月3 日施作免費之飛梭美容療程之情節，於偵查中及本院審理時始終證述一致，而證人曾千蓉就其有告知被告1 個月不可以打2 次雷射，10月就不能做施打的動作，10月3 日被告沒有拿療程記錄表給伊，伊也沒有在10月3 日的報表上輸入被告施打的紀錄，沒有要被告用立可白將9 月10日那次用立可白塗掉改成10月3 日等情節，於偵查中及本院審理時亦始終證述一致，自難僅以證人付秀玲、吳旻翰、曾千蓉於本院審理時就細節及管控流程之證述稍有不一致之處，即謂證人付秀玲、吳旻翰、曾千蓉之證述均有瑕疵而全盤否認其等證詞之真實性。

另倘若被告104 年10月3 日所施作之飛梭免費美容療程係有經證人付秀玲或吳旻翰同意後施作，衡情在療程紀錄表上之填載，只須於104 年9 月10日所施作之2 項美容療程之下面表格欄位繼續填載，並無須將已記載於104 年9 月10日銷貨收入明細表上為「除毛腋下」之項目，在療程紀錄表以立可白塗蓋日期「9/ 10 」、項目「腋毛」後再填改為日期「10/3」、項目為「飛梭」，而造成銷貨收入明細表與療程紀錄表內容不相符之情形。

㈥綜上所述，被告就其所辯，並未舉證以實其說，其上開空言所辯，顯係卸責之詞，均不足採信。

本案事證明確，被告上開行使變造私文書、詐欺得利之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

三、按偽造文書，以無制作權之人，冒用他人名義而制作該文書為要件；

而變造文書，則係指不變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改而言。

故必先有他人文書之存在，而後始有變造之可言（最高法院47年台上字第226 號判例、51年台上字第295 號判例意旨參照）。

本案被告係將療程紀錄表上原本已填載之日期「9/10」、項目「腋毛」，以立可白塗蓋後再填改為日期「10/3」、項目「飛梭」而變造該等欄位之內容，依上開說明，核屬變造之行為。

故核被告張筠曼所為，係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪及同法第339條第2項之詐欺得利罪。

公訴人認被告所為係犯行使偽造私文書，核與上開說明未合，尚有未洽。

被告變造上開私文書後持之以行使，變造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

被告以一行為觸犯行使變造私文書及詐欺得利罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依行使變造私文書罪論處。

爰審酌被告為圖一己私利，竟以本案行使變造私文書之方式訛詐被害人，破壞社會交易機能，造成被害人受有損害，所為甚有不當，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、本案詐騙之金額及其二技畢業、現無業在家待產、收入來源領失業補助、無需扶養之人等智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，以資懲儆。

四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日經總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、38、40、51條條文，增訂第38條之1 至第38條之3 、第40條之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40條之1條文，另於105 年6 月22日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布第38條之3條文，且均自105 年7 月1 日起施行。

又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項訂有明文，是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，先予敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

本案被告詐欺被害人所取得之財產上不法利益為5,000 元，上開金額並未實際發還被害人，且無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢另變造之療程紀錄表業已交予寶格曼診所收執保存，已非屬被告所有之物，自無從為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、刑法第216條、第210條、第339條第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張添興到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 王奕勛
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊家印
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。