臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,訴,1362,20170613,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1362號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳祈佑
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），本院判決如下：

主 文

陳祈佑犯恐嚇取財未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。

扣案之西瓜刀壹把，沒收之。

犯罪事實

一、陳祈佑基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財之犯意（起訴書誤認係基於強盜之犯意），於民國97年9月5日中午12時許，在臺中市東區南京二街與南京四街口附近，見邱秀玲獨自走向車牌號碼0000-00號自用小貨車之駕駛座，竟持其路旁拾得之西瓜刀1把（已扣案）靠近邱秀玲，向邱秀玲恫嚇稱：「給我錢、上車」等語，以此加害邱秀玲生命、身體之事告知邱秀玲，欲使邱秀玲將財物交付，惟因邱秀玲向陳祈佑表示要陳祈佑把前述西瓜刀丟棄邱秀玲才要上車，陳祈佑遂將前述西瓜刀丟棄在路旁之草叢（起訴書誤認陳祈佑於上車後之開車過程中方將前述西瓜刀丟棄，容有錯誤），再繞到自用小貨車之副駕駛座上邱秀玲所駕駛之前述車輛，上車後陳祈佑並未再向邱秀玲要錢、也未指示邱秀玲駕駛路線，邱秀玲遂往人煙較多之中港路（現改名為臺灣大道）行駛，至中港路、大墩路口時，因陳祈佑請邱秀玲轉彎（陳祈佑希望可以去搭野雞車離開臺中），邱秀玲誤以為陳祈佑要對其不利，乃下車向後車駕駛求救，陳祈佑見此情亦下車逃逸而未遂。

嗣邱秀玲報警，由警方在前述路旁草叢扣得前述西瓜刀1把，經採集其上之指紋，原查無指紋相符者，之後於105年1月30日再行送驗，始比對出其上之指紋為陳祈佑所有，而為警查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決認定事實所引用之下列證據，業據檢察官、被告陳祈佑（下稱被告）及其辯護人同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、事實認定：前述犯罪事實，業據被告於本院審理中坦白承認，核與證人即被害人邱秀玲於警詢及審理中之證述相符，且有內政部警政署刑事警察局105年2月16日刑紋字第1050011753號鑑定書、指紋卡片、臺中市警察局第三分局現場勘察報告、現場採證、扣案物品及採獲指紋等相片、中市警鑑97年9月17日第1877號刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局97年9月24日刑紋字第0970141402號鑑驗書、中市警鑑105年1月30日第00084號刑事案件證物採驗紀錄表等在卷可稽（見105年度偵字第24148號卷第28至34、36至38頁），足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。

另查：㈠起訴書雖認被告所為成立強盜未遂之罪嫌，惟被告之辯護人為被告辯護稱：被告所犯應該當恐嚇取財未遂罪等語。

按刑法上強盜罪與恐嚇取財罪之區別，係以被告對被害人施用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒而為財物之交付者，始屬強盜罪，反之，如其程度尚不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒，而係能抗拒而不抗拒，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，則僅應成立恐嚇取財罪（最高法院30年上字第668號判例、74年度台上字第5485號判決、87年度台上字第2278號判決意旨參照）。

再刑法上恐嚇取財與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，其所異者，在實施之手段不同；

恐嚇取財罪，係以將來之惡害通知被害人使其生畏怖心，或以現時之危害通知被害人，縱使施以強暴或脅迫，苟此等強制行為，並未至使被害人達不能抗拒之程度，亦即其意思自由尚未達喪失者，即屬相當；

強盜罪則以目前危害或施用強暴、脅迫等不正方法至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，始足當之（參見最高法院80年度台上字第1591號判決意旨）。

又強盜罪所施用之強暴脅迫，須足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度，始足當之。

至其是否已達於使人不能抗拒之程度，則應就客觀具體之情狀加以判斷（參見最高法院71年度台上字第1040號判決意旨）。

是揆諸前述意旨，被告所犯係強盜未遂或恐嚇取財未遂罪嫌，應綜合具體情狀來看，被告對被害人陳祈佑所施用之威嚇手段，是已達至使不能抗拒之程度，或是被害人邱秀玲之意思自由尚未喪失，尚有自由斟酌是否交付財物之餘地。

㈡被告雖坦承有持刀讓被害人邱秀玲看到，並且向被害人邱秀玲稱：「給我錢、上車」等語，惟證人即被害人邱秀玲於本院審理中證稱：我剛好開車門，被告就拿刀子，叫我上車，我直覺反應跟他講：「你刀子丟掉才要上車」，被告就把刀子丟了，跑過來副駕駛座上車等語（見本院卷第40頁），是被告持刀威嚇被害人邱秀玲之當下，被害人邱秀玲並未聽從被告之指示，反而要求被告將刀放下，而被告亦遵守被害人邱秀玲所提出之條件，立即將刀丟棄於車旁草叢中，有警方嗣後於草叢中扣到該把刀之現場勘查報告及照片在卷可稽（見105年度偵字第24148號卷第31至33頁），則被害人邱秀玲所受之持刀威嚇行為，是否已達至使被害人邱秀玲不能抗拒之程度，尚有可疑。

又證人即被害人邱秀玲於本院審理中證稱：我當時身上有錢，但如果把錢給被告，也不一定安全，因為被告把刀子丟了，又是一個弟弟，你會覺得沒有那麼危險，覺得我可能跟他講一下，他就不會繼續怎麼樣這樣子，所以才決定先上車等語（見本院卷第49頁），可見被害人邱秀玲當時身上即有財物，但並未交付被告，而是選擇先叫被告丟棄刀子後與被告一起上車，認為這樣較可以減輕其人身安全所受之威脅，則被害人邱秀玲對於是否交付財物尚有自由斟酌之餘地，與強盜之受威嚇程度尚屬有間。

㈢而證人即被害人邱秀玲亦於本院審理中證稱：被告跑過來副駕駛座上車，那個時間我就可以走了，可是我那時候覺得他是個弟弟，可能也沒有想說他要怎麼樣，或不要怎樣，被告沒有很兇惡的感覺，我就想說讓他上車；

因為他把刀子丟了，又是一個弟弟，你會覺得沒有那麼危險，覺得我可能跟他講一下，他就不會繼續怎麼樣這樣子等語（見本院卷第40頁背面、第49頁），足見當時被害人邱秀玲是有機會趁隙逃離，惟因認為當時被告丟棄刀子後，對其人身安全之危險性已有相當程度之降低，因而並未逕行開車離去。

此外，證人即被害人邱秀玲於本院審理中證稱：我覺得是個弟弟，然後刀子沒有了，跟他上車，應該還安全一點，重點是車子我開；

因為周遭沒有人，不讓車子走更危險，所以我想要脫離那裡，去有人煙的地方求救，所以我開的時候是往中港路開等語（見本院卷第47頁、第49頁背面），則被告雖然一開始有要求被害人邱秀玲上車，惟被害人邱秀玲實有相當之選擇空間，被害人邱秀玲係因考量當時車子由其所駕駛、且前往人潮較多之地方對其人身安全之危險性較低，而有意識地做出如此選擇，當時並未陷於不能抗拒之情狀。

㈣被告供稱：我當時身上一毛錢都沒有，我當時想說我刀子已經丟掉了，至少被害人邱秀玲會給我錢，假如再載我去搭野雞車的地方，就可以坐野雞車回家了，我台中真的不認識路，我沒想那麼多所以才沒有先跟被害人邱秀玲要錢等語（見本院卷第55頁背面至第56頁），而證人即被害人邱秀玲亦於本院審理中證稱：在車上的時候，被告沒有任何強暴脅迫行為，開車方向我自己決定，我覺得被告對台中的路不熟，隨我開，我就直接往中港路開；

在路上我就跟被告曉以大義，被告跟我說他家裡有年邁的祖母，弟弟、妹妹都還在讀書，家境不好，我勸他年輕可以好好工作；

被告沒有講要開去哪，因為方向盤在我手上，後來我啟動後，發現被告對路不是很熟，他沒有預謀一定要去做什麼，有種不知道怎麼辦、要做什麼的感覺，在這種氣氛下，在車上才會跟他講話，也才會開蠻長的一段路，一轉到中港路，車子就已經很多了，其實就可以走了；

可能大墩路、惠中路，被告有叫我左轉，可是我故意開到外側車道，就是轉不過去，不要轉等語（見本院卷第50、51、55頁），可見被告在被害人邱秀玲開車的過程並未對被害人邱秀玲為任何強暴、脅迫行為，且開車的路線都是由被害人邱秀玲自己決定，被告雖然期待被害人邱秀玲將被告載至搭野雞車處，惟當被告要求被害人邱秀玲轉彎時，被害人邱秀玲仍可選擇不要聽從被告之指示，益證被害人邱秀玲當時並未受到威嚇而陷於不能抗拒之情狀。

㈤至於被害人邱秀玲後來下車逃跑報警之過程，證人即被害人邱秀玲於本院審理中證稱：開車開到中港路，可能大墩路、惠中路，被告有叫我左轉，可是我故意開到外側車道，就是轉不過去，不要轉；

那時候中港路再過去有很多汽車旅館，被告沒有講到「汽車旅館」，但被告叫我轉彎往惠中路那邊開過去，他叫我開的方向有汽車旅館，我覺得他要叫我開進汽車旅館，我自己擔心害怕，我不能再往前開了，那時候剛好停紅綠燈，我馬上車門打開就走了，就攔後面的車子等語（見105年度偵字第13302號卷第42、50、51頁、第55頁背面），而被告供稱：原本是想有拿到錢直接去坐野雞車，直接開上高速公路，想請被害人邱秀玲載我到可以做野雞車的地方去搭車，我叫被害人邱秀玲轉彎是要去坐野雞車的地方等語（見本院卷第53頁），是足認被害人邱秀玲後來雖然有下車逃跑報警，惟並非因被告另外有何強暴、脅迫之行為。

又本件被害人邱秀玲報警後警方第一時間並未查獲被告，而係嗣後於105年1月30日再行將扣案刀子上所採集之指紋送驗後，方比對出其上為被告之指紋，經本院函請警方提供被害人邱秀玲報案當時所製作之警詢筆錄，警方函覆表示因已屆10年之久而未能尋獲（見本院卷第36頁），惟根據被害人邱秀玲報案時警方所製作之現場勘查報告，其案情摘要應係根據被害人邱秀玲報案時之證述而撰寫，而該案情摘要亦係記載被害人邱秀玲是遭一名歹徒西瓜刀恐嚇取財（見105年度偵字第24148號卷第31頁），可見被害人邱秀玲自始即未能指述被告有何客觀上致使不能抗拒之強盜行為，對照證人即被害人邱秀玲於被告遭查獲後所歷次警詢及本院審理中之證述，尚不足以使本院就此部分形成確信，依罪疑有利被告之原則，僅能認定被告之行為構成恐嚇取財未遂罪之行為。

㈥至被告之辯護人雖另為被告辯護稱：被告在未取得被害人邱秀玲財物之情況下即放棄實行犯罪之行為，為中止犯等語，惟依被告所述，其認為被害人邱秀玲已答應要給他財物，開車是要被告至搭野雞車處，則依其主觀計畫，被告本不須再為恐嚇、威脅之行為，僅須繼續乘坐被害人邱秀玲所駕駛之車輛至搭野雞車處，即可達成恐嚇取財之目的，被告並未為任何放棄之行為，被告未能達成取財之目的，係因被害人邱秀玲下車求救，屬「失敗未遂」之情形，自無中止犯規定之適用。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。

公訴意旨認被告係犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪，容有誤會，已如前述，然本院認定之犯罪事實與起訴之犯罪事實，在社會觀念上核屬同一之基本事實，且經本院當庭告知檢察官、被告及其辯護人，使其有充分之時間為攻擊防禦，無損於被告之辯護權，本院自應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條，逕予適用刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪論處，併此敘明。

㈡被告曾因違反職役職責案件，經國防部中部地方軍事法院於95年10月23日以95年度訴字第136號判處有期徒刑1年2月確定，嗣經同法院於96年7月16日裁定減為有期徒刑7月確定，於96年7月16日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第5至13頁），其受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

被告已著手實行恐嚇取財犯行而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；

且被告前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。

㈢爰審酌：1.犯罪之動機、目的、手段：被告案發時正值青壯之年，不思以正當工作謀取收入，遇有困境時，亦應循合法管道尋求協助，竟於前述時間、地點，持西瓜刀1把恐嚇被害人邱秀玲交出財物並上車，惟因被害人邱秀玲表示要被告把前述西瓜刀丟棄才要上車，被告遂將前述西瓜刀丟棄在路旁之草叢，再坐上被害人邱秀玲車輛之副駕駛座，由被害人邱秀玲駕駛車輛往中港路駛去，至大墩路口時因被害人邱秀玲下車求救而未遂。

2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有高中肄業之教育程度，入監前從事貼樓梯磁磚之工作，跟老婆的叔叔一起做，月收入好的時候新臺幣（下同）10幾萬元、壞的時候5萬元不到，曾結婚，但因未能產子而暫時離婚，業據被告於警詢及本院準備程序中供述在卷（見105年度偵字第00000號卷第15頁，本院卷第23頁背面）；

被告曾有竊盜等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第5至13頁）。

3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告持西瓜刀1把恐嚇被害人邱秀玲交出財物，因被害人邱秀玲之要求而將前述西瓜刀丟棄在路旁之草叢後，搭乘被害人邱秀玲駕駛之車輛沿著中港路駛行駛，至大墩路口時因被害人邱秀玲下車求救，被告亦下車逃逸而未能取得財物。

4.犯罪後之態度：被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。

㈣沒收部分：被告行為後，刑法於104年12月30日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第2條、第38條，並依增訂之刑法施行法第10條之3第1項之規定，自105年7月1日施行。

修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，將沒收視為獨立之法律效果，非屬刑罰，自無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用，是應逕予適用裁判時之法律，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。

被告本案犯行所用之西瓜刀1把，為被告路邊拾撿而來之無主物，依民法第802條之規定為其所有，且已為警扣案而採集指紋，爰依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第346條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10條之3第1項，判決如主文。

本案經檢察官張溢金到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 廖素琪
法 官 時瑋辰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃佳莉
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第346條第1項、第3項
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。