臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,訴,1438,20170627,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1438號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳家揚
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度少連偵字第155號），本院判決如下：

主 文

甲○○成年人，對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。

犯罪事實

一、甲○○前因公共危險案件，經本院以103年度沙交簡字第4號判決判處有期徒刑4月確定，於民國103年4月1日易科罰金執行完畢。

詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，亦明知其員工趙○凱為未成年人（88年8月生，真實姓名年籍資料詳卷，所涉違反毒品危害防制條例部分，業經警移送少年法庭審理），竟仍基於轉讓甲基安非他命之犯意，於105年7月9日下午1時至2時許間，在彰化縣○○市○○街○○○○○○○○○號碼0000-00號自小客車內，將盛裝有不詳數量第二級毒品甲基安非他命（無積極證據證明毒品重量達於公告應予加重其刑之淨重10公克）之玻璃球吸食器，無償提供予趙○凱點燃燒後吸食，而以此方式轉讓第二級毒品甲基安非他命予趙○凱1次。

嗣趙○凱供出其毒品來源，而為警於105年7月20日持法院核發之搜索票，在甲○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內，扣得甲○○所有之玻璃球吸食器1支，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度臺上字第3425號判決參照，100年度臺上字第4129、3790、3677、857號、99年度臺上字第7484、5208號判決同此意旨）。

二、查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及被告於本院審理時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。

貳、實體認定方面：

一、訊據被告甲○○矢口否認有上揭犯罪事實，辯稱係少年趙○凱自己拿去施用云云，惟查：

㈠、上揭犯罪事實，業據證人即少年趙○凱於偵查中結證明確（見105年度少連偵字第155號卷第17頁），證人於本院審理時亦結證稱：「（問：在他的車上，你是不是也有施用安非他命？）答：有。

（問：安非他命是誰的？）答：甲○○。

（問：你為什麼會施用安非他命？）答：他拿給我。

（提示臺中市政府少年隊警卷105年7月10日趙○凱警詢筆錄警卷第13頁背面，問：你說你是在105年7月9日下午一、二點的時候，在你家的樓下跟綽號「阿龍」（指被告甲○○）的在車上一起吸食，你說當天下午「阿龍」到我家樓下後，用臉書密我，然後我就下樓上了他的三菱自小客車，之後看到他拿吸食器在吸食安非他命，他問我要不要吸，我說好，他就拿給我吸食，經過就是如此，是不是這樣？）答：對。

（提示105年度少偵字第155號第17頁及背面，問：當時你有在檢察官問你的時候，你有以證人的身分也是這樣表示，你說你在105年7月9日下午兩點左右，在彰化附近與甲○○在他的車上施用安非他命的事情，你說「有」，當時你所施用的安非他命跟吸食器具，都是甲○○的，為什麼甲○○會去你的住處找你，你說因為他問你事情，你被朋友騙錢，他來問你發生什麼事，你是跟朋友買愷他命，結果對方給你鹽巴，在車上面你有跟甲○○施用安非他命，你這次並沒有給甲○○錢，你說這安非他命是他抽一抽之後，就交給你抽，你印象中吸食安非他命，都有經過他的同意，十七頁背面的第一行那邊說：「我都有經過他的同意才拿起來抽。」

當時所說這樣的經過是否為事實？）答：是。

（問：在當天105年7月10日你到警察局的時候，是不是有採尿送檢驗？）答：有。

（提示警卷37頁趙○凱尿液檢驗報告書，問：這個是當天你採尿後，送檢驗發現確實是有甲基安非他命陽性反應，你最近使用的紀錄就是你剛剛所說在「阿龍」車上，是不是甲○○車上所施用的這一次？）答：對。

由以上證人趙○凱之證言，足認被告甲○○確有轉讓第二級毒品甲基安非他命給少年趙○凱施用，應可認定。

㈡、被告亦坦承少年趙○凱有跟伊一起做油漆的工作，且知道他的年齡可能18、19歲（見本院卷第74頁背面），足認被告知悉證人趙○凱為未成年人亦可認定。

㈢、此外復有①臺中地方法院搜索票（105年聲搜字第1491號）、②臺中市政府警察局少年警察隊搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、③勘查採證同意書（甲○○、趙０凱）、④臺中市政府警察局少年警察隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（甲○○）、⑤臺中市政府警察局少年警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、⑥臺中市政府警察局少年警察隊毒品案件被告通聯紀錄表（0000000000）、⑦臺中市政府警察局少年警察隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（趙○凱、代號：Ｘ105273）、⑧濫用藥物尿液檢驗報告（代號：Ｘ105273）、⑨臺中市政府警察局少年警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：趙○凱）等資料在卷可資佐證。

從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，並屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，自不得非法持有或轉讓。

倘行為人明知為禁藥而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，雖較93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」輕，亦較104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定本刑「7年以下徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」輕，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9條另有加重其刑至二分之一之特別規定，是依該加重規定處罰，其法定刑較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例之規定處斷（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第18號之研討結果參照）。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑至二分之一。

被告轉讓毒品前持有毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有事實欄所載之前科，於103年4月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定遞加重其刑。

爰審酌被告無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予少年施用，妨害其身心健康，犯罪手段尚稱平和，犯後否認犯行，毫無悔意等一切情況，量處如主文所示之刑。

六、被告於偵查中及本院審理時，均未自白犯罪，無法依第毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，又扣案之安非他命吸食器1支，被告尚涉施用毒品罪，由檢察官偵查中，與本案無關，爰不諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項、第47條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
刑事第一庭 審判長 法 官 楊文廣
法 官 李宜娟
法 官 郭德進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。