臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,訴,1448,20170511,4

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1448號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 涂世泓
選任辯護人 許漢鄰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第25766號），及移送併辦（105年度偵字第29141號、105年度偵字第29867號），本院判決如下：

主 文

涂世泓共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年拾月。

未扣案如附表二所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、涂世泓明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與姓名不詳、綽號「跳跳」之成年女子意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由涂世泓依「跳跳」之指示，於民國105 年8 月初某日，以如附表二所示手機通訊軟體「微信」帳號暱稱「陳浩軍」之名義，發送內容為「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」（意指愷他命每50公克售價12萬5000元，每100 公克售價25萬元）等內容之訊息予不特定人。

陳皓政於收到上開微信之訊息後，於105 年8 月17日上午11時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車，前往臺中市西屯區逢甲大學附近某社區前，由涂世泓在該地交付其由「跳跳」所取得之愷他命毒品3 小包（毛重合計約4 公克）予陳皓政，陳皓政並當場交付現金新臺幣（下同）1 萬1000元予涂世泓，並約定賒欠5000元，日後再行結清，涂世泓再將所收取之現金交與「跳跳」，而以此方式販賣第三級毒品1 次。

嗣於105 年10月6 日18時38分許，為調查人員在臺中市西屯區西屯路與上石北二路口拘提查獲涂世泓，並扣得如附表一所示之物，而悉上情。

二、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

亦即被告以外之人於警詢中就主要待證事實之陳述，原則上不具證據能力，如與審判中之陳述相符者，法院逕採審判中之陳述為證據即可，警詢中之陳述不因證人經交互詰問而為相同之陳述而取得證據能力；

若與審判中不符時，必其警詢中之陳述具有「特信性」及「必要性」者，方得採為證據。

本案被告涂世泓之辯護人為被告辯護稱：證人陳皓政於警詢中之陳述無證據能力等語（見本院卷第63頁反面）。

經查，證人陳皓政於警詢所為之陳述，核與本院審判中經交互詰問之證述大致相符，若干細節部分雖有相異情事，但不足以影響犯罪事實之認定，是依前開所述，本院逕採其於本院審判中之證述為證據即可，是其於警詢時之陳述，依前開規定，應認無證據能力。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查本案證人陳皓政於105 年10月24日偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，自具有證據能力。

三、刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨( 最高法院102 年第13次刑事庭會議決議參照) 。

查證人陳皓政於105 年8 月24日於調查站接受檢察官訊問時之證述，雖未經具結，然其對檢察官之問題均能為連續陳述，且其陳述之情節，均係親身經歷，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人陳皓政於該次訊問筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，並經被告涂世泓及其辯護人於原審審理時行交互詰問，核均無不當剝奪被告涂世泓之對質詰問權及侵害其防禦權之情形。

是依上說明，證人陳皓政於105 年8 月24日於調查站接受檢察官訊問所為之證述，具有證據能力。

四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

本案所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，並均表示同意作為證據（見本院卷第131 頁），自應認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告涂世泓固坦認其在微信之帳號暱稱為「陳浩軍」，其於105 年8 月17日上午11時許，臺中市西屯區逢甲大學附近某社區前，交付愷他命毒品3 小包（毛重合計約4 公克）予陳皓政，陳皓政則當場交付現金與被告等事實，然矢口否認有何本案犯行，辯稱：是陳皓政叫伊幫忙買愷他命，伊沒有營利之意圖；

內容為「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」的微信不是伊發送的，是「跳跳」發送的，「陳浩軍」是伊的微信帳號暱稱沒錯，但該帳號是「跳跳」在使用的，伊不知道上開微信內容是什麼意思云云，辯護人則以：證人陳皓政對於到底是與被告互調？購買？時間為何？數量為何？價格為何？有無欠被告錢？不僅前後矛盾，亦無法很清楚的做一個正確的證述，而有虛偽供述之可能。

又販賣毒品通常警方均會做線上監聽的處理，惟查本案僅有「證人陳皓政之唯一供述」而已，查無其它補強證據例如線上監聽資料、查獲毒品抑或其他證人之指證，依照刑事訴訟法「無罪推定原則」，自不得僅憑證人陳皓政前後矛盾之唯一供述，遽為被告不利之判決。

本案被告坦承有幫證人陳皓政購買愷他命3 包，共1 萬1 仟元，而其中5000元證人陳皓政尚未給被告，故被告是幫證人陳皓政向「跳跳」購買，也沒有賺取差價，故頂多成立轉讓行為，而非販賣毒品之行為等語，為被告辯護。

經查：

（一）被告之微信帳號暱稱為「陳浩軍」，而被告有於前揭時、地交付愷他命毒品3 小包（毛重合計約4 公克）予證人陳皓政，證人陳皓政則當場交付現金予被告等情，業據被告於調查局詢問、偵查、本院準備程序時供承在卷（見偵字第25766 號影卷第6 頁反面、第19頁反面至20頁反面、第32頁反面至35頁，本院卷第64頁），核與證人陳皓政於偵查中證述之主要情節相符（見偵字第25766 號影卷第52至53頁）。

復有監視器翻拍照片附卷可證（見偵字第00000號影卷第44、45頁、偵字第21076 號影卷第59至60頁）。

而微信內容為「『珍藏紀念幣125000』、『人頭草紙250000』」之訊息係以「陳浩軍」為發送名義人乙節，亦有該訊息內容及被告之畫面翻拍照片在卷可稽（見偵字第00000號影卷第44頁），是此部分事實堪以認定。

（二）被告雖以前詞置辯，然被告確實有於前揭時、地販賣愷他命毒品3 小包（毛重合計約4 公克）予證人陳皓政，證人陳皓政則當場交付現金與被告等情，業據證人陳皓政於105 年8 月24日調查站接受檢察官訊問時證稱：伊在上一週某一天中午在被告住家社區門口向被告拿3 小包愷他命，1 包2 公克的單價5500元款項還沒給。

「陳浩軍」在微信發送的「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」是指販賣愷他命50公克12萬5000元，100 公克25萬元等語（見偵字第25766 號影卷第42至43頁）。

及於105 年10月24日偵查中具結證稱：伊愷他命毒品來源是綽號「陳浩軍」之人，「陳浩軍」就是被告，105 年8 月24日前一週某日中午左右，伊有在被告住家社區門口向被告拿3 小包愷他命，伊當場好像是支付11000 元給被告，講好之後再補5000元或5500元。

伊與被告是在朋友的聚會場合認識，伊看被告有在用K ，就問被告，雙方就互留微信帳號，說如果有需要就傳訊息出來碰面。

伊不知道被告賣給伊的愷他命來源為何等語明確（見偵字第21076 號影卷第59頁至60頁）。

證人陳皓政關於渠向被告購買愷他命之時間、地點、毒品數量及有賒欠價金等節，前後陳述並無不符，且亦有經證人陳皓政簽名確認之微信訊息畫面及被告之照片在卷可佐（見偵字第25766 號影卷第44頁），足見證人陳皓政上開所述並非無據。

（三）證人陳皓政於本院審理中亦結證稱：伊有使用微信，伊微信的帳號名稱是「加美拉」，被告微信的帳號為「陳浩軍」。

伊於105 年8 月23日被警察查獲，伊被查獲後，在調查詢問時供稱被告在微信發文「珍藏紀念幣125000」，「125000」是50公克或是100 公克的代號，如果是「250000」就是100 公克的代號，這個訊息是「陳浩軍」發送的，伊是跟被告買這個訊息的東西，但是零買，沒有按照訊息上面的價錢買。

伊有在105 年8 月24日前一週向被告購買愷他命，伊忘記多少錢，伊忘記是買2 小包或3 小包，但伊說買2 小包的意思是因為伊有把3 小包摻成2 小包，伊確定有向被告購買愷他命，當天是伊先用電話約被告出來聊天，在被告住家社區前聊天，後來伊就問被告有沒有，被告就說有，問伊要多少，伊跟被告說伊當時身上有那些錢，看可以拿多少，後來被告就離開，離開一下子之後，被告就回來並且拿了3 小包愷他命給伊，當時愷他命的價格很大，伊現在忘記伊買多少錢，伊只是記得有個4 、5千或5 、6 千這個數字，伊之前在調查局及檢察官訊問時所述是正確的。

伊不認識「跳跳」。

伊的意思就是要跟被告買，伊並不是請被告去幫伊買愷他命，伊不去管被告怎麼去找毒品，被告去哪裡拿毒品的伊不曉得。

伊之前接受檢察官訊問之時間較接近本案發生時間，伊當時之記憶較清晰，且檢察官或調查站人員並沒有對伊出言恐嚇。

伊不會故意誣陷被告等語（見本院卷第111 至129 頁）。

關於證人陳皓政確實有在105 年8 月24日前一週之某日中午，在逢甲大學某社區前向被告購買愷他命乙節，互核證人陳皓政之前後陳述為一致，而證人陳皓政僅係偶然向被告購買毒品，且證人陳皓政另證稱：在向被告購買毒品前，伊與被告有互相調毒品的情形等語，可見被告與證人陳皓政關係並非交惡，證人陳皓政自無故意編造故事誣陷被告之理。

又證人陳皓政係於105 年8 月24日即接受檢察官訊問，並於該次訊問時供稱有向被告購買愷他命，以當時距離證人陳皓政向被告購買愷他命之時間僅約1 星期，證人陳皓政之記憶應為清晰，渠復證稱檢察官訊問時沒有出言恐嚇伊，是證人陳皓政於檢察官訊問時之證述自為可信。

雖證人陳皓政對於購買之包數究為2 小包或3 小包、金額究為若干等事項陳述略有不符，然證人陳皓政業已陳明因為時間經過，伊有些忘記，伊會回答2 小包是因為伊有將3小包摻成2 小包，伊只記得有個4 、5 千元還是5 、6 千元這個數字等語如上，衡以證人陳皓政於本院審理中作證之時間距離本案發生時間已將近1 年，故因時間經過而遺忘細節性事項，與常情難謂有何違背，然證人陳皓政既已詳述原因如上，是無從僅以此即認定證人陳皓政所述不可採信。

（四）被告雖辯稱：是陳皓政叫伊幫忙買愷他命，伊沒有營利之意圖，內容為「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」的微信不是伊發送的，是跳跳發送的，陳浩軍是伊的暱稱沒錯，但該帳號是「跳跳」在使用的，伊不知道上開微信內容是什麼意思云云，然證人陳皓政已證稱係向被告購買愷他命等語明確如前，是被告辯稱證人陳皓政要其幫忙買愷他命云云，是否實在，非無疑問。

參以被告於105 年10月7 日警詢調查局人員詢問時先供稱：「珍藏紀念幣0000000 」、「人頭草紙250000」的微信訊息已經發送很久，詳細時間伊忘記了，發送意涵就是伊販賣愷他命之價格為50公克12萬5000元，100 公克25萬元，伊微信的好友都能夠看到這個訊息，因為愷他命最近價格昂貴，「跳跳」之女子不想以散裝方式販毒，就以50公克及100 公克為單位，要伊居中牽線介紹朋友購買，跳跳前後有給伊約2 萬元的報酬，伊主要是協助「跳跳」的女子販賣愷他命毒品等語（見偵字第25766 號影卷第6 頁反面至第7 頁），於105 年10月7 日檢察官在法務部調查局彰化調查站訊問時則供稱：0000000000是伊之前辦「陳浩軍」這個微信帳號的行動電話門號，這個微信使用的是工作手機，手機在「跳跳」身上，手機是「跳跳」的，伊在前天（即105 年10月5 日凌晨3 、4 時在逢甲文華路邊交給「跳跳」，伊那時跟「跳跳」說伊要休息，暫時不幫她做販毒的工作，所以就把手機給「跳跳」。

伊從105 年6 、7 月開始，主要是賣愷他命，「跳跳」只給伊貨源。

伊於105 年8 月17日上午11時許給陳皓政的毒品，是跟「跳跳」拿的，伊記得是4 公克，算是伊替「跳跳」賣給陳皓政。

伊是為了幫「跳跳」賣愷他命，才以「陳浩軍」名義發送內容為「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」的微信訊息，是「跳跳」叫伊這樣PO的等語（見偵字第25766 號影卷第32頁反面至36頁）。

再於105 年11月7 日調查局人員詢問時供稱：伊有將「陳浩軍」帳號借給「跳跳」使用，伊自己也有使用該帳號等語（見偵字第25766 號影卷第58頁反面），是被告於調查局詢問及檢察官訊問時均坦認「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」之微信訊息是其以「陳浩軍」名義所發送，且係依「跳跳」之指示所為，可見被告事後改辯稱該「珍藏紀念幣125000」「人頭草紙250000」之微信訊息非其發送云云，並非實在，不足採信。

而觀之被告前開供述情節，其對於為何發送「珍藏紀念幣125000」、「人頭草紙250000」之微信訊息、該訊息意思為何、其如何協助「跳跳」販賣毒品、獲取利潤若干等事項，均能詳細陳述，而販賣毒品為政府所嚴禁之重罪，依被告乃具備一般智識之人，亦無不知悉之理，被告豈有隨意編造故事反陷自己於重罪風險中？況被告及辯護人於本院審理時經提示被告歷次之供述，均陳稱無意見等語（見本院卷第132 頁），被告上開供述情節，苟非確有其事，何以如此？

（五）辯護人雖辯護稱：被告沒有賺取價差，其本案所為，頂多成立轉讓，而非販賣行為等語。

惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；

苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；

若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96年度台上字第5139號判決意旨參照）。

又毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。

承前所述，被告於調查局詢問及檢察官訊問時供稱其算是幫「跳跳」賣愷他命與證人陳皓政，其是協助「跳跳」販賣毒品等語，佐以被告於本院訊問時亦供稱：伊交給陳皓政的愷他命是「跳跳」的，伊向陳皓政收的錢要交給「跳跳」，陳皓政不認識「跳跳」，伊是跟「跳跳」說伊朋友要買毒品，「跳跳」知道該毒品是要賣給別人的，伊是負責將「跳跳」的毒品交給陳皓政，再將陳皓政的錢交給「跳跳」等語明確（見本院卷第9 頁反面至第10頁）。

本案證人陳皓政係與被告本人交易，由被告親自收取價金及交付愷他命，證人陳皓政係單純向被告購買，渠並非請被告幫忙購買等節，並經證人陳皓政證述如前，參以販賣毒品為嚴重侵害社會秩序及公共利益之犯罪，刑罰特重，為社會大眾所週知，而被告係具一般智識程度之人，其就幫助施用毒品者為出面代購取得供施用毒品之目的，而「購買」則係由買方將金錢交付與賣方，由賣方直接出售物品等意義，當能區別清楚而不致混淆。

倘若被告確僅係出面為證人陳皓政代購愷他命，以愷他命量少價昂、成分純度良窳不一之現況，何以證人陳皓政就被告究竟欲向何處取得毒品、取得成本價額如何此等重要事項，毫無置喙？顯有違常情事理。

再者，被告對於其向上游之「跳跳」取得愷他命之管道，既未向證人陳皓政透露，證人陳皓政必須透過被告取得愷他命，被告為控制管道之人，取得之愷他命數量要如何交付，悉由被告自行決定，被告掌握取得愷他命之管道，足認其有營利之意圖而與販賣第三級毒品罪之構成要件相當。

是辯護人上開所辯，為本院所不採。

（六）毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301 號判決意旨參照）。

而販賣第三級毒品愷他命，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，機動調整，非可一概而論。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

經查：被告供稱其係協助「跳跳」販賣毒品，「跳跳」有給其約2 萬元之報酬等語，顯見被告應非無償為「跳跳」販毒，且被告與證人陳皓政之間，並無特別深厚或親密之交情，況證人陳皓政購買第三級毒品愷他命，復有約定須交付特定數額之金錢為代價，倘非有利可圖，被告殊無甘冒持有、交付毒品遭查獲之極大風險，平白無故為上開交易行為。

足見被告與「跳跳」共同販賣第三級毒品愷他命，均有從中賺取免費吸毒品或量差利潤而牟利甚明。

二、綜上，被告於本案客觀上有販賣第三級毒品愷他命之行為，主觀上復俱有營利之意圖，均堪認定，是本案事證已臻明確，被告販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、被告行為時，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日施行，修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

，先予敘明。

二、查愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0980005953號函可參。

又愷他命係屬第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；

若未經核准擅自製造，即屬偽藥，亦有衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月29日FDA 管字第1039900715號函可查，此為本院辦理同類案件所知之事項。

查被告所販賣給證人陳皓政之愷他命，係3 小包，屬實務上常見之毒品包裝，顯非注射液形態，自均非合法製造，亦無其他證據證明係自國外走私輸入，是依經驗法則判斷，被告所販賣之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

又按明知為偽藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知為偽藥即愷他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

；

又毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定最重本刑，較藥事法第83條第1項之法定最重本刑之罪為重。

是依前述「重法優於輕法」之法理，被告上揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

另被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，因藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，且無證據證明被告持有之愷他命純質淨重達20公克以上，自未該當毒品危害防制條例第11條第5項之規定，則被告持有愷他命之低度行為並無為販賣之高度行為所吸收之情形，附此敘明。

三、被告與「跳跳」間，就本案所犯販賣第三級毒品罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

四、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

又上開所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意（最高法院104 年度台上字第3243號判決意旨參照）。

又按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源減輕或免除其刑之規定，係以因而查獲其他正犯或共犯為前提，始得適用該規定。

又同條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係為鼓勵是類犯罪行為自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白（最高法院105 年度台上字第3194號判決意旨參照）經查，被告於本院準備程序及審理中雖供承有交付愷他命毒品給證人陳皓政，並收取價金，然其仍否認犯罪，辯稱其無營利之意圖，參照前揭說明，被告就本案販賣第三級毒品之犯行，於審理中均未曾自白犯罪，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，無從依該規定減輕其刑。

五、毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，指被告供出毒品來源之具體相關資料，使偵查犯罪之公務員因而發動調查或偵查，據以破獲共同正犯或共犯而言。

換言之，被告之「供出毒品來源」，與公務員對之發動調查或偵查，並進而破獲共犯或正犯之間，論理上須有先後，且須有相當因果關係，始足當之（最高法院103 年度台上字第2913號判決要旨參照）。

本案被告所提供之上手僅有綽號，無真實年籍，未因被告之供述而查獲上手或其他正犯之情形，有臺灣臺中地方法院檢察署105 年12月15日中檢宏量105 偵25766 字第134800號函在卷可證（見本院卷第23頁），是被告亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

六、販賣第三級毒品罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之少量販賣者亦有之，其販賣行為造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪法定本刑為7 年以上有期徒刑，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會目的者，自可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告藉販賣第三級毒品愷他命圖利，所為罪質及惡性固然非輕，惟其販賣對象僅有1 人，且販賣數量不多，足徵被告應尚非惡性極重之大毒梟，就其犯罪情節觀之，其本案販賣第三級毒品罪，尚無從與對社會治安及國民健康危害重大之大盤毒梟有所區隔，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其本案販賣第三級毒品之犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命屬第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟為本案販賣毒品犯行，殘害他人身心不淺，欠缺守法觀念，危害社會安全，應予非難，再參酌被告矢口否認犯行，未見悔意，及其販賣毒品之數量、金額及販賣對象之人數、販賣次數，及其自稱國中畢業之智識程度，前曾從事水電工作，月收入4 萬多元之經濟狀況（見本院卷第134 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

八、檢察官移送併辦部分與原經起訴（105 年度偵字第25766 號）且有罪部分，為事實上同一案件，為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，本院自應併予審理，附此敘明。

肆、沒收部分：

一、刑法第2條、第11條、第38條已於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，105 年6 月22日修正刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。」

「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

以上修正或增訂之立法目的，旨在認為犯罪行為人所有供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，係藉由剝奪其所有以預防並遏止犯罪，有沒收之必要，並認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定適用裁判時之法律（刑法第2條第2項）。

惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105 年6 月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2項後段所稱之「特別規定」，自應優先於新修正刑法沒收專章之適用。

是以，依刑法第2條第2項規定及特別法優先於普通法適用原則，被告本案關於沒收部分，即應分別適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定及修正後刑法沒收專章等規定。

二、又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1 、3項亦定有明文。

而有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，依照最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議，已改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度臺上字第2596號判決可資參照）。

三、據此：

（一）關於犯罪所得之沒收：被告本案販賣第三級毒品犯行，已向證人陳皓政收取價金，然證人陳皓政關於已支付之價金為若干，前後陳述略有不符，業如前述，是被告本案實際收取之價金究為多少，尚有可疑。

而被告供稱其將收取的價金交付「跳跳」之人，卷內亦無證據顯示被告有實際從中分得犯罪所得，是就被告本案犯罪所得部分無從諭知沒收或追徵價額。

（二）供犯罪所用之物之沒收：本案被告發送微信訊息「珍藏紀念幣125000」「人頭草紙250000」所用之不詳廠牌手機1支（如附表二所示），被告供稱：該手機是工作手機，是「跳跳」所有，現在「跳跳」身上，綁定「陳浩軍」帳號之手機門號是0000000000號，門號已經停用，但不影響「陳浩軍」微信帳號之使用等語（見偵字第25766 號影卷第33頁），是該不詳廠牌手機1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張）雖未據扣案，然為供被告本案販賣第三級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項定諭知沒收，並依修正後刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）不宣告沒收部分：關於扣案如附表一編號1 至14所示之物部分，被告供稱：編號1 所示現金為伊友人託伊保管，及自己私人的錢，編號2 、3 所示毒品為伊自己施用之毒品，編號4 所示之物，係伊購買毒品秤重用的編號5 至7 、11、12所示之物，為伊施用毒品、分裝毒品或存放毒品所用之物，編號8 、9 之物均與本案無關，編號10所示之物，係伊修鼻毛所使用，並非毒品分裝工具，編號13、14所示之物，則為伊放音樂或玩遊戲使用等語（見本院卷第63頁反面至64頁），卷內亦無證據顯示被告販賣愷他命與證人陳皓政有使用上開物品，或與本案有何直接關連性，爰均不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條之1第4項，判決如主文。

本案經檢察官張國強到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 王奕勛
法 官 陳怡君
以上正本證明與原本無異。
書記官 林玟君
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬──────┬─────┬─────────────┐
│編號│扣案物品名稱│  數  量  │備                   註   │
│    │            │（新臺幣）│                          │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 1  │現金        │7萬7550元 │                          │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 2  │第三級毒品愷│1包       │驗餘淨重：11.38公克       │
│    │他命        │          │                          │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 3  │第二級毒品甲│1包       │驗餘淨重：16.72公克       │
│    │基安非他命  │          │純質淨重16.64公克         │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 4  │電子秤      │1個       │                          │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 5  │毒品吸食器  │1袋       │                          │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 6  │毒品存放包  │1個       │                          │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 7  │毒品分裝袋  │1包       │                          │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 8  │IPHONE手機  │1支       │序號：000000000000000號   │
│    │            │          │                          │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 9  │臺灣之星SIM │1張       │                          │
│    │卡          │          │                          │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 10 │毒品分裝工具│1包       │                          │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 11 │毒品分裝罐  │5個       │                          │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 12 │K盤         │1個       │                          │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 13 │SANDISK 儲存│1張       │                          │
│    │卡（8G）    │          │                          │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│ 14 │IPAD        │1台       │序號：DLXNQ474G5V2        │
└──┴──────┴─────┴─────────────┘
附表二：
┌──┬──────┬─────┬─────────────┐
│編號│ 物品名稱   │數量      │備註                      │
├──┼──────┼─────┼─────────────┤
│1   │不詳廠牌手機│1支       │未扣案                    │
│    │            │          │含門號000000000號晶片卡1張│
│    │            │          │                          │
└──┴──────┴─────┴─────────────┘
附錄論罪科刑法條