臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,訴,1502,20170517,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第1502號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭游月
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第21345號、105年度毒偵字第4180號），本院判決如下：

主 文

乙○○成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。

其他被訴成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品部分，無罪；

被訴施用第二級毒品部分，免訴。

犯罪事實

一、乙○○為成年人，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，同時係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，且知悉於民國105年6月10日逃離安置機構之黃○○（民國89年7月生，真實姓名年籍詳卷）係未滿20歲之未成年少女，竟基於成年人對未成年人轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月10日至同年6月26日間之某日，在臺中市北區中清路附近之「北海旅社」房間內，將所持有足供施用1次之禁藥即第二級毒品甲基安非他命（無積極證據證明甲基安非他命數量已達淨重10公克以上）置於玻璃球內，並以點火燒烤後吸食煙霧之方式與黃○○一同施用，而無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予黃○○1次。

嗣因黃○○於105年6月29日為警尋獲，而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力之說明：

（一）按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

查被告於105年7月27日警詢時自白前揭犯罪事實（見警卷第3頁背面至第4頁，詳如後述），雖被告嗣於檢察官訊問時辯稱：「（問：你在105年7月27日在太平分局接受警方詢問時，所述實在？）員警一開始叫我去警局是跟我說叫我跟黃○○的祖母道歉，這樣才能大事化小，但我去時，根本不是這回事，警察就說我跟黃○○發生關係，有說我有預謀要劫囚，我就嚇到了。」

、「（問：警局的筆錄你有無看過再簽名？）我那時只想快點離開而已，但我剛才講的都是警方開始製作筆錄之前。」

、「我那時會這樣講是因為我害怕，因為警方前面跟我說那些話，但哪個警察我沒記名字，不是幫我做筆錄、記筆錄的人，但他們有跟我說要好好配合」等語（見偵卷第14頁背面），惟觀諸被告於該次偵訊時亦自承：「（問：警方對你製作筆錄有無全程錄音錄影？）有。」

、「（問：警方對你製作筆錄時有無一問一答？）有，都是我自己的回答，警方才記進去的。」

等語（見偵卷第14頁背面），足見被告在製作警詢筆錄之過程中，並未遭受任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法甚明，觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，可知被告曾於98年、100年間因偽造文書案件經檢、警偵查後起訴，並由法院判處罪刑確定，顯見其非無訴訟經驗之人，豈有可能僅因不知名之非承辦警員告以前詞，即因心裡害怕故為不實自白反致自陷刑責之理？故其事後辯稱因為害怕才於警詢時為上開陳述云云，難以採信，是其自白堪認係出於自由意識所為，如經調查後與事實相符，自得採為證據。

（二）又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。

查本案以下採為判決基礎之證據，其性質為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

二、訊據被告固坦認其有於105年6月10日至同年6月26日間之某日，在臺中市北區中清路附近之「北海旅社」房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，與證人黃○○一同施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品毒品之犯行，辯稱：毒品甲基安非他命係證人黃○○提供，伊是支付旅館費用及購買施用毒品器具即玻璃球云云。

經查：

（一）被告於上開時、地將所持有足供施用1次之第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內，並以點火燒烤後吸食煙霧之方式與未成年人黃○○一同施用，而無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予黃○○1次之事實，業經被告於105年7月27日警詢時坦承：「（問：你知道黃○○年紀嗎？）不知道。

但她看起來就未滿18。」

、「（問：黃○○是否有吸食安非他命？）有，她有告訴我她有吸食安非他命。」

、「（問：為何她會告訴你她有吸食安非他命？）因為她一直問我有沒有安非他命，我問她問這個幹什麼，她才說她有吸過安非他命。」

、「（問：那你有和她一起吸過嗎？）有，我和她一起吸食一次，應該是105年6月中旬晚上，她有來我房間問我有沒有安非他命，我回她說有但不能在房間吸食且要去外面買工具，所以我約她隔天下班後去汽車旅館吸食安非他命，隔天下班回來我就直接騎機車載她到臺中市中清路靠近健行路北海旅社，一起吸食安非他命」、「（問：你帶多少安非他命前往吸食？）約0.5公克，但我們沒有吸完。」

、「（問：你提供安非他命那黃○○提供何物？）本來她說她要出錢，後來也沒有拿出來。」

、「（問：你有向她要錢嗎？）她吸完後我就叫她不要再煩我。」

、「（問：你是否告訴黃○○你的綽號叫阿泰？）是，我隨便講的，因我跟她不熟。」

、「（問：你明知黃○○未滿18歲為何還提供安非他命供她吸食？）那時候也不知道想什麼，我是想追她，所以她說什麼我就做什麼。」

等語明確（見警卷第3頁背面至第4頁），與證人黃○○於偵查中具結證稱：「（問：你認識乙○○時，他的綽號是什麼？）阿泰，是他跟我說的，住在那個地方的人也這樣叫他。」

、「（問：在汽車旅館那邊，阿泰怎麼提供安非他命給你用？）因為大興路那邊住很多人，怕被發現，阿泰就帶我去汽車旅館，在房間內用安非他命，他一樣拿出玻璃管、養樂多罐，阿泰把安非他命倒到玻璃球內再用火烤，再拿給我用。」

、「（問：你怎麼知道阿泰那邊有安非他命？）是我問他的，因為之前跟他聊天，我有問他有無在吸毒，他說會，我想說他那邊應該會有。」

、「（問：承上問題，阿泰拿安非他命給你用時，有無要你提供什麼代價？）都沒有。」

、「（問：是否知道阿泰為何要免費拿安非他命給你用？）我不清楚，但那時阿泰有在追我。」

等語（見偵卷第12頁背面至第13頁背面），及於本院審理時具結證稱：「（檢察官問：被告提供安非他命給妳施用，有無跟妳收錢或是另外跟妳索取任何好處？）都沒有。」

、「（檢察官問：那他為何要提供安非他命給妳用？）我有跟他說我想要用，他就跟我一起用。」

、「（審判長問：去汽車旅館那次是妳跟他要，他約妳去那邊，還是如何？）是我跟他要，那時候住處那邊好像很多人，他叫我出去外面用。」

、「（審判長問：吸食方式為何？）用玻璃球燒安非他命。」

、「（審判長問：兩個共用一個吸食器還是妳自己有吸食器？）兩個人共用。」

、「（審判長問：吸一次的量而已？）對。」

等語（見本院卷第85頁至第86頁背面）互核相符，而毒品危害防制條例所稱之轉讓第一、二級毒品罪之讓與人與受讓（持有）人雙方，各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意聯絡與行為分擔，本質上非共同正犯，並無刑事訴訟法第156條第2項共犯之適用，是對向犯之供述彼此一致者，自得互為補強證據，乃屬當然（最高法院105年度臺上字第2406號判決意旨參照），準此，本案被告於警詢時之自白，既與毒品之受讓人即證人黃○○於偵查中及本院審理時之證述相合致，即屬被告自白之補強證據，依證人黃○○證詞與被告之自白互相印證，已足資擔保被告自白之真實性及證人黃○○證述之可信性（最高法院104年度臺上字第2369號判決意旨參照），是被告前開自白核與事實相符，足堪採認。

（二）被告雖於偵查中及本院審理時翻異其詞並以前情置辯，惟此為證人黃○○所否認並於本院審理時證述：「（被告乙○○問：去汽車旅館那次，是不是我出旅館的錢還有吸食器，妳出毒品？）不是，我都沒有東西，都是你要用，我跟你一起，東西跟毒品都是你出的。」

等語無訛（見本院卷第85頁背面），況若被告所辯係證人黃○○提供毒品，其支付旅館費用及購買施用毒品器具即玻璃球等語為真，被告何以未於警詢時據實以告，反而就其提供毒品之原因、過程、數量等細節具體陳述？衡以毒品取得不易，量微價高，證人黃○○於案發時係甫自安置機構逃離之少女，離開時身上僅有新臺幣（下同）1、200元現金，此經證人黃○○於警詢時證述在卷（見警卷第11頁背面），證人黃○○竟能慨然無償提供毒品與被告一同施用，殊難想像；

反之，被告既自承其於104年12月離開勒戒所後，有施用甲基安非他命，最後一次施用是105年7月19日等語（見警卷第3頁），堪認被告確有施用毒品之習慣，當知取得毒品之管道，參酌被告於案發時有意追求證人黃○○乙情，均經被告於警詢時及證人黃○○於警詢、偵查中分別供、證明確（見警卷第4頁、第13頁；

偵卷第13頁背面），則被告因證人黃○○向其索討毒品，為追求證人黃○○，而於上揭時、地轉讓微量之甲基安非他命供證人黃○○施用，尚與常情無違，且被告於警詢時之自白亦與證人黃○○之證述相符合，業如前述，苟非事實，其2人信無供證若此一致之理，況被告供稱其與證人黃○○為朋友關係（見警卷第3頁），且證人黃○○亦證稱其與被告間並無仇怨糾紛（見偵卷第15頁背面），且證人黃○○於偵查中及本院審理時均係到庭具結後證述，以擔保其證言之真實性，且前後證述內容一致，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情，若非確有其事，實難認證人黃○○有何刻意虛構前開情節構陷被告之必要，是證人黃○○之上開證述堪以憑採。

從而，被告前揭所辯，顯屬事後避就之詞，不足採信。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告確有上開成年人對未成年人轉讓禁藥即第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑理由：

（一）按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

又毒品危害防制條例第9條規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條規定加重其刑至二分之一。」

已就第8條第2項之轉讓第二級毒品罪加重其刑，此係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質（最高法院100年度臺上字第828號判決意旨參照）；

而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金），雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9條第1項另有加重其刑至2分之1之特別規定，是依該加重規定處罰，其法定刑較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例之規定處斷（最高法院104年度臺上字第2369號判決意旨參照）。

查被告係77年10月28日生，行為時為成年人，其轉讓甲基安非他命之對象即證人黃○○係89年7月生為未滿20歲之未成年人，有其等年籍資料在卷可參，且被告於警詢時亦供稱證人黃○○看起來就未滿18歲等語在卷（見警卷第3頁背面），則被告為上開行為時，就證人黃○○為未滿20歲之未成年人，應屬明知無訛。

是被告對未成年人黃○○犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第1項之規定，加重其刑至2分之1，揆諸前開說明，自應適用毒品危害防制條例之規定處斷。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。

又被告為轉讓而持有第二級毒品之低度行為，應為其轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）又毒品危害防制條例第9條已就成年人故意對未成年人（包含兒童及少年）為轉讓毒品之行為有特別明文，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無庸再依同條第1項前段規定加重其刑。

（三）被告前於101年間因詐欺等案件，經臺灣高雄地方法院以101年度訴字第66號判決判處有期徒刑1年2月確定，於101年12月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（四）再按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照），是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院99年度臺上字第110號判決意旨參照）。

被告固曾於警詢時坦承上開犯罪事實欄所示轉讓第二級毒品犯行，惟其於審判中並未自白犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（五）爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之第二級毒品及禁藥，竟漠視法律規定，轉讓甲基安非他命供未成年人施用，不僅助長吸毒歪風及毒品氾濫，更戕害未成年人身心健康，危害社會秩序，所為應予非難，並考量其雖曾於警詢時坦承犯行，嗣後卻翻異前詞矢口否認，甚至反稱係少女黃○○無償提供毒品，未見悔意，犯後態度無從為其有利之考量，復參酌其素行、犯罪動機、目的、手段、轉讓數量非鉅、轉讓對象僅1人，及其自述國中肄業、從事臨時工之日薪為1千元、月收入不穩定、未婚、無子女需撫養等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告基於轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月10日至同年6月26日間之某日，在臺中市○○區○○路000號住處房間內，經少女黃○○詢問被告有無甲基安非他命，並表示欲施用甲基安非他命，被告允諾後，即拿出甲基安非他命倒在玻璃球內，再用火燒烤，而無償提供數量不詳之毒品甲基安非他命予少女黃○○施用（無積極證據證明甲基安非他命數量淨重達10公克以上），因認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例）。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院76年臺上字第4986號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨）。

再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年度臺上字第128號判例）。

又證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。

是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。

準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實（參最高法院105年度臺上字第394號判決）。

而所謂補強證據，係指除應適用補強性法則之證詞外，其他足以證明所指證之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與待補強之證言相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據（最高法院100年度臺上字第4438號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯此部分轉讓第二級毒品罪嫌，固係以證人黃○○之證述為其論據，惟被告始終堅詞否認此部分犯罪，而證人黃○○雖迭於警詢、偵查中及本院審理時證述被告有於105年6月10日至同年6月26日間之某日，在臺中市○○區○○路000號住處房間內，無償轉讓甲基安非他命供其施用等語一致（見警卷第12頁；

偵卷第13頁及背面；

本院卷第84頁背面至第85頁），然此仍為單一證人之證言，至證人黃○○與被告並無仇怨糾紛，亦無從為該證人指述被告有於上開時、地轉讓甲基安非他命事實之佐證，此外，卷內並無其他積極證據可供本院審酌，是以參照上開最高法院判決意旨，自難僅憑證人黃○○上開片面證述內容，而在別無其他任何補強證據佐證下，遽予認定被告確有如公訴意旨所指此部分轉讓甲基安非他命之犯行。

四、綜上所述，本件公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告此部分有罪之積極證明，或說服本院形成被告此部分有罪之心證，是公訴意旨指稱被告此部分轉讓甲基安非他命予證人黃○○犯行，係屬不能證明，基於罪疑應為有利被告之認定及無罪推定原則，此部分自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

參、免訴部分：

一、公訴意旨另以：被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月27日19時3分許採尿前回溯96小時內之某時，在臺中市潭子區友人住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內再用火燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。

嗣經警通知被告到場說明，並採集其尿液檢體送驗後，結果呈甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

經查，被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月27日19時3分許採尿前回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵字第4146號聲請簡易判決處刑，並經本院以105年度中簡字第2306號簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日，於105年11月28日確定（下稱前案），有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，而本件起訴書所引用認定被告施用第二級毒品犯罪事實之證據，與前案所引用之證據，均係臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表（代號L105092）及詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（原樣編號L105092、報告編號00000000），此據本院調取前開卷宗核閱無訛，參以被告於本院審理時供稱105年7月27日19時許為警採尿前僅施用過1次等語（見本院卷第89頁），綜核上情，堪認本案與前案係屬同一被告、一個犯罪事實之事實上同一案件無訛，而為前案確定判決既判力所及，揆諸前揭說明，此部分自應為免訴之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第302條第1款，毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 林源森
法 官 林芳如
法 官 尚安雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉楓
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第1項
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。