臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,訴,900,20170525,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第900號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 王柏淞
選任辯護人 謝尚修律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第6231、12957號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收。

犯罪事實

一、甲○○明知制式手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第5條所列管之槍砲，未經主管機關許可不得持有，竟仍基於持有手槍之犯意，於民國104年5、6月間之某日，因其員工詹緯正（已歿）於員工宿舍鬧事而前往處理，詹緯正當場即將該具有殺傷力、美國BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭手槍）交予甲○○，甲○○即自斯時起非法持有之。

嗣於105年2月24日6時40分許，為警持本院所核發之搜索票，前往甲○○位在臺中市○○區○○路000號住處執行搜索，當場扣得系爭手槍1枝（含彈匣1個），而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，因當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告固坦承於104年5、6月間之某日，因員工詹緯正（下逕稱詹緯正）於宿舍鬧事，伊遂前往處理，詹緯正因而交付系爭手槍與伊，而自斯時起持有之，惟矢口否認有何非法持有系爭手槍之犯行，辯稱：伊以為詹緯正交付之系爭手槍為玩具槍，伊取得系爭手槍後即放置家中，未曾再取出過，完全不知道系爭手槍為制式手槍云云。

辯護人則為其辯護稱：市面上之道具槍或模型槍為求仿真效果，多有強調「全金屬、與真槍等重、1比1」之外觀及特性，倘非實際試射，實難辨識其真假；

另被告並無違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，衡以其生活經驗應非時常接觸槍枝之人，於服兵役時僅接觸步槍，並非配戴手槍，且已退役多年，實難以系爭手槍經鑑定結果具殺傷力，而倒果為因地認為被告當然知悉系爭手槍為制式手槍且具殺傷力等語。

二、然查：㈠被告前於104年5、6月間之某日，因詹緯正在豐原之公司宿舍鬧事，經證人戊○○通知被告前往處理後，詹緯正當場將系爭手槍交予被告保管，自斯時起，系爭手槍均置於臺中市○○區○○路000號之被告住處內，而由被告持有之，迄至105年2月24日6時40分許，為警持本院所核發之搜索票，前往上址執行搜索，當場扣得系爭手槍之事實，業據證人戊○○於警詢時證述明確（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第6231號卷宗【下稱偵卷】第19至20頁），且系爭手槍送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國BERETTA廠92FS型，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為BER365?（?代號之後字樣因磨滅過深無法重現），槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力等語，此有該局105年3月22日刑鑑字第1050019457號鑑定書在卷可佐（見偵卷第68至69頁），並有員警職務報告、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表及檢附槍枝初檢照片10張、本院105年度聲搜字第476號搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及查獲照片5張（見偵卷第9頁、第22至27頁、第29至32頁、第34至36頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。

㈡觀諸卷附之查獲現場照片（見偵卷第34至36頁），系爭手槍於查獲當時，係裝在不透明之紅色絨布袋內，並放置於隨身側背包內，而吊掛在該衣帽架上等情；

然證人丁○○及乙○○於本院審理時，均結證稱：詹緯正把槍交給被告時，並沒有任何包裝，被告直接收在包包內就走了，沒有看過照片內之紅色絨布袋及隨身側背包等語（見本院卷第52頁背面、第58頁）。

可知被告於收受系爭手槍後，復另行拿取紅色絨布袋加以包裝後，再放入另只隨身側背包內妥善保存，並非如其所述於收受後即逕置於隨身包包內，未曾再行取出且隨意放置等情，已可認定。

果被告確信系爭手槍為玩具槍，不具任何威脅性或殺傷力，則證人戊○○理應不致深感害怕，亦毋庸特地打電話給老闆即被告，委請其專程返回宿舍處理；

倘此，被告又何需向詹緯正告稱欲報警處理，大可當場要求詹緯正或其他員工逕行丟棄之，豈需大費周章地攜回，甚至再特地拿取該紅色絨布袋加以包裝後，復放入隨身側背包內，而以此慎重其事之方式保管系爭手槍？又證人丁○○於本院審理時結證稱：當天被告接獲電話時，正與伊在梧棲之路邊攤吃飯，渠等即專程趕往豐原之公司宿舍，到場後被告即對詹緯正罵髒話等語（見本院卷第50至51頁）；

證人乙○○亦具結證以：被告到場後先罵伊為何公司有事不處理，到2樓後，又當場對詹緯正罵髒話，詹緯正看到被告就不敢回嘴等語（見本院卷第57頁）；

可知被告之員工詹緯正、證人乙○○均會懼怕被告，方會在被告到場並責罵時，皆不敢回嘴，是依此情以觀，倘被告在與朋友吃飯時，因接獲電話，旋即中斷飯局並遠從梧棲專程前往豐原公司處理，到場後竟發現系爭手槍僅為玩具槍，毫無殺傷力或威脅性，理應會為員工竟為此小事讓其特地前來排解糾紛乙情，有所不滿，然其竟全不以為忤，反僅將系爭手槍沒收後即行離去；

則被告是否確實認為詹緯正當時所持之系爭手槍僅為玩具槍乙節，即非無疑義。

從而，依被告前往該豐原公司處理詹緯正鬧事之反應、方式及後續處置，顯與一般單純認為系爭手槍僅為玩具槍之處理方式大相徑庭，是被告對於系爭手槍具有殺傷力，並非單純之玩具槍一節，應屬知情。

㈢況詹緯正於104年5、6月間將系爭手槍交與被告時，仍屬被告之員工，然查被告於警詢時供稱：其已與105年間接獲警方通知詹緯正已經死亡等語（見偵卷第13頁），而被告既係於處理詹緯正酒後鬧事之際，為免其繼續鬧事而要求詹緯正交出系爭手槍，卻於詹緯正死亡後，猶仍繼續持有之，亦未為任何處置。

且自被告取得系爭手槍後，迄至105年2月24日為警查獲時止，長達約8個月之久，被告於此段期間均可檢視、查看系爭手槍；

又系爭手槍之來復線尚屬清晰可辨、槍管暢通而無阻鐵，衡以一般常情，被告應可輕易判斷系爭手槍非屬玩具槍。

再者，倘若被告確信系爭手槍為玩具槍，則於詹緯正死亡時，當更可毫無顧忌地將之棄置，何需猶繼續以完好之包裝放置家中？是依被告上開行止，堪認被告對於系爭手槍具有殺傷力乙節，應知之甚詳，但猶仍基於持有犯意而繼續持有之。

㈣證人丁○○、乙○○於本院審理時雖均證稱：當天詹緯正交與被告之系爭手槍為玩具槍等語，然經本院質以如何認定該手槍為玩具槍？如何判斷真槍、假槍等情，其等則分別以：⒈證人丁○○證稱：「（檢察官問：被告如何罵詹緯正？）幹醮詹緯正，喝醉酒常常就在那邊鬧，被告本來要報警，詹緯正就說這是玩具槍，拿給我們看我們也看不懂。」

、「（檢察官問：可否看出槍是玩具槍？）我不懂，看不出來是真假。」

、「（檢察官問：既然是玩具槍，為何詹緯正願意把槍交給被告保管？）他常常拿槍嚇人，這我也不知道。」

、「（審判長問：既然是玩具槍，他室友何需害怕？）這我不知道。」

、「（審判長問：如果是玩具槍，為何要把玩具槍交給被告保管？）這我也不知道。」

、「（審判長問：當天有無拿到本案的這把槍枝？）沒有，因是詹緯正直接把槍交給被告，槍沒有任何的外包裝。」

等語（見本院卷第51頁背面至第52頁）。

是證人丁○○於當日雖有與被告共同前往上址處理詹緯正酒後鬧事乙情，然其自始至終均未碰觸到系爭手槍，無從藉由親持系爭手槍之重量、手感及外觀，據以判定系爭手槍之真正性究何，復表示伊對槍枝不懂，無法判斷槍枝真正與否；

再經本院質之果若該手槍確實為玩具槍，則何需交由被告保管一把毫無威脅性之玩具槍？且證人戊○○又豈會感到害怕等情，證人丁○○則均答稱「不知道」。

顯見，證人丁○○僅係根據「當天詹緯正有對被告表示系爭手槍為玩具槍」之語，即予判斷系爭手槍有無殺傷力；

然佐以其當天作證之內容及經過，辯護人一開始僅係詢問有無於104年5、6月間至被告之人力公司處理糾紛等語，證人丁○○即可將特定當日詰問之重點特定並限縮為「詹緯正持槍鬧事之事」，且為鉅細靡遺之證述，更一再提及當天詹緯正有告稱系爭手槍為玩具槍乙節；

然對於距今較近之104年7、8月間所發生之事，則一無所知；

故證人丁○○於到庭作證前，是否早已知悉當日欲作證之內容及重點，而為避重就輕、迴護被告之證詞，已非無疑。

⒉證人乙○○雖亦證稱：「（選任辯護人問：詹緯正聽到被告說他再鬧的話要報警，詹緯正有何反應？）詹緯正說他拿的槍是玩具槍，僅是嚇人。」

、「（選任辯護人問：詹緯正之後如何處理他的槍枝？）就說是假的，要讓老闆保管。」

、「（選任辯護人問：所以是詹緯正自己說槍要交給被告保管，不是被告開口要求要保管？）對，我們一群人上去都認為那個是假的，我們也沒看過真槍。」

、「（審判長問：當時詹緯正如何說槍的事？）這是假的，要嚇唬人。」

、「（審判長問：有無把槍拿過來查看？）沒有。」

、「（審判長問：如何認定那是假槍？）我個人以為那是假的槍。」

、「（審判長問：有無碰到那把槍？）沒有。」

、「（審判長問：既然沒有碰到那把槍，是否知道那把槍是真、假？）我不知道，我個人認為那是假的。」

、「（審判長問：如何知道真槍、假槍？）輕重就知道。」

、「（審判長問：請問這把槍就重量而言，是真的槍還是假的槍？【當庭請證人乙○○拿扣案之手槍】我自己不知道，別人會比較瞭解。」

、「（審判長問：是否知道在場其他人的想法？）我不知道。」

等語（見本院卷第55頁背面、第57頁背面至第58頁）。

可見證人乙○○並未碰觸系爭手槍、對於系爭手槍是否真正，亦係單憑詹緯正所言以為斷；

而其雖稱可藉由槍枝輕重據以判定真假，然經本院當場讓證人乙○○拿取系爭手槍，其卻又改口表示自己無法判斷，別人才較為瞭解等語；

又其雖先稱在場的人都覺得是假的，但旋又改稱其未看過真槍，也不知道其他人的想法等語。

故證人乙○○前開證述，至多僅可證明詹緯正有當場表示系爭手槍為玩具槍，並將系爭手槍交予被告保管之事；

然被告是否確信詹緯正所言，而對於系爭手槍為玩具槍一事毫無存疑？能否於收受系爭手槍，憑藉外觀、重量或事後檢視而得知為具有殺傷力之手槍？上開諸節均係隱藏於被告內心，應需由本院綜合客觀事證以為判斷，要非證人乙○○可得證明之範疇。

⒊是以，尚無從以證人丁○○、乙○○證稱詹緯正當場有為前開言語一節，即推認被告信以為真，而確信系爭手槍為玩具槍，而無殺傷力之事實，自無從逕以上開證人所述而為被告有利之認定。

三、綜上所述，被告及辯護人辯稱被告不知系爭手槍具有殺傷力，而無主觀犯意等情，並不可採，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有；

被告持有之上開制式半自動手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之手槍。

且按未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍枝，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院100年度台上字第6021號判決意旨參照）。

是被告於104年5、6月間某日起至105年2月24日查獲時止，期間持有系爭手槍之行為，屬繼續犯，為實質上一罪。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪。

三、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

刑法第59條定有明文。

而槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項對於非法持有手槍之行為，科予最輕有期徒刑5年之有期徒刑，無非係基於所持有之該等物品具有殺傷力，對於社會安全具有潛在危險之考量而設重刑，然雖同屬具有殺傷力之槍枝而不無具備危害社會安全之潛在可能性，惟槍枝設計、結構不同，其所具備之危險性程度仍屬有異，若再兼衡以個別行為人持有具殺傷力槍枝之用途，則個案犯罪情狀即有顯著差異，從而，有為從事不法犯罪或鞏固自己勢力而擁槍自重者，或有為防宿敵、仇家尋釁而擁槍防身者，亦有非用於不法用途或針對他人，而單純持有者，而因不同原因、動機而持有手槍之社會危害性並非相同，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定均科予最輕有期徒刑5年之法定刑度，如此法律效果不可謂不重，為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。

查被告本案持有系爭手槍之緣由，係因處理員工詹緯正在公司宿舍內酒後鬧事而加以沒收，已如前述，且被告自持有系爭手槍迄至為警查獲時止，均未持之為任何犯罪行為；

再衡以本案之查獲經過，係因由被告經營之精竑工程有限公司所申辦之行動電話門號0000000XXX號（電話號碼詳卷），經警於監聽另案毒品案件中，發覺此門號之持用人（實係由被告之員工丙○○持用）有向被監聽門號之持用人購買毒品之情事，因而向本院申請搜索票對門號申登者之負責人即被告執行搜索，並於搜索過程中意外查獲扣案之系爭手槍，要非因被告有持系爭手槍從事不法行為而為員警所發覺，進而佈線搜索而查獲；

此外，本案未有其他事證足認被告曾持系爭手槍從事其他不法行為，核與社會上常見擁槍自重之不法分子對於社會安全危害甚深之情節相去甚遠，堪認被告本案所涉犯行之情節尚屬輕微，雖被告或因遭查獲之過程甚屬巧合且於意料之外，心有不甘致不願坦承犯行，然其對於客觀事實已未加爭執，本院審酌上述諸端，認倘對被告處以法定本刑之最低刑度有期徒刑5年，猶嫌過重而情輕法重，被告犯罪情狀確有可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。

四、爰審酌被告因處理其員工詹緯正酒後持槍鬧事，而自詹緯正處取得其所交付保管之系爭手槍，且於詹緯正離職、死亡後，仍出於為自己管領占有之意，繼續持有之，是其無視法律禁令，而無故持有系爭手槍，所為對於社會秩序及民眾安全具有潛在威脅及危險，應予非難。

併斟酌被告於偵查中雖曾表示如系爭手槍送鑑後具有殺傷力，願意承認犯罪，然於本院審理期間，雖就客觀事實俱不爭執，但否認主觀犯意之態度，再酌以其並未持系爭手槍另外實施犯罪，僅係單純持有之行為；

暨其為國中畢業之教育程度、經營人力仲介公司，雙親年邁、父親已無法自主行動、未婚、育有2名未成年子女、每月收入約新臺幣36,000元、家境小康之經濟狀況及家庭生活情形、前科素行、本案犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。

五、按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；

且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；

故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定，先予敘明。

又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法38條第1項定有明文。

本案扣案之系爭手槍1枝（含彈匣1個），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。

六、至被告及辯護人聲請傳喚證人戊○○，然經本院合法傳喚，但未遵期到庭，致無法調查，而非未予調查；

且依辯護人所載之待證事實為：被告係因員工詹緯正於酒後將系爭手槍取出把玩，被告因而要求詹緯正交出保管，主觀上並不知悉系爭手槍具殺傷力等語（見本院卷第22頁）；

然被告於收受系爭手槍後，主觀上究否知悉或認識系爭手槍具有殺傷力乙情，存乎被告之內心，並非證人可得證明之事項；

證人戊○○僅可對於當日事發經過之客觀情形，就其所見所聞而為事實上之陳述，但對於被告聽聞詹緯正稱系爭手槍僅為玩具槍等語，內心是否信以為真？抑或心存懷疑？實均非證人戊○○可知悉、復非其可得證明者！再徵諸證人戊○○於警詢時業已就當天發生情形詳細證述，被告及辯護人復未爭執其警詢筆錄之證據能力，更已證稱：被告將系爭手槍拿走後，如何處置，伊就不清楚了；

伊有聽詹緯正說過系爭手槍非制式，有改裝過，但被告是否知悉此事，伊不清楚等語（見偵卷第20頁），足見被告於收受系爭手槍後，有無再行檢視以確認系爭手槍之真正性，並非證人戊○○所見聞者，自無從對此加以證述；

且其雖曾聽聞詹緯正提及系爭手槍為改造槍枝一事，但被告對此是否知曉，亦非證人戊○○可確知者，自均無從憑藉傳喚證人戊○○到庭而釐清之。

從而，本院認為被告是否知悉系爭手槍為制式手槍、具有殺傷力乙情，此乃其主觀犯意，證人戊○○僅可就事發經過之客觀事實而為證述，尚無從證明被告內心之想法，故無再行傳喚證人戊○○到庭之必要。

另辯護人亦聲請傳喚證人丙○○，然其經本院合法傳喚亦未到庭，而當日被告前往公司處理之客觀經過業據上開證人證述如前，且被告內心之主觀犯意亦非屬證人丙○○可得證明之事，故當無再行傳喚證人丙○○到場之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段，第59條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 林源森
法 官 蕭一弘
法 官 林芳如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊金屏
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。