臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,訴,933,20170614,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴字第933號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 洪章哲
選任辯護人 許富雄律師
上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第27212號)，本院判決如下：

主 文

甲○○犯侵占公有財物罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，禠奪公權貳年。

犯罪事實

一、甲○○自民國98年4月15日起至104年12月1日止，在陸軍步兵第302旅第5營第3連服役，並自102年9月1日起，奉該旅旅長之命，至該旅後勤科支援，擔任後勤科經理士，負責辦理經理裝備業務，依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例等法令，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員。

詎其因積欠他人債務而無資力清償，明知辦理該旅「103年全軍聯合經理庫房暨新訓服裝撥補流程示範」(下稱全軍經理庫房示範)之採購業務，為因應部分廠商須先取得貨款始出貨，不接受先出貨後交款之交易方式，而其依該旅相關程序辦理墊借款作業支應時，向該旅主計科墊借之經費係屬公有財物，應如數交付廠商以清償貨款，竟基於侵占公有財物之單一犯意，接續於如附表所示之時間，以如附表所示之事由，向該旅主計科墊借如附表所示之款項後，以如附表所示方式侵占入己，將之用以清償個人之債務。

嗣陸軍步兵第302旅主計科預財官戊○○於103年底，因逢年度結束，辦理催繳及歸墊事宜，向甲○○催繳未果，通報該旅主計科科長張英雄款項出入問題，經張英雄要求甲○○之長官即後勤科科長乙○○處理，乙○○遂向該旅旅長劉昱脗上校、參謀主任仲崇嶧報告，並約談甲○○，甲○○在有偵查犯罪職權之機關或人員尚未發覺其犯罪前，於遭乙○○約談時，即坦承上情，且向乙○○表示願意接受刑事、行政或部隊之處罰，而願意接受裁判，乙○○遂向部隊報告此情，經該旅旅長劉昱脗上校核定後，交由監察官丙○○對甲○○進行調查，以作成書面調查報告，甲○○於丙○○詢問時，仍坦承上情，並表示願意接受處罰。

其後經丙○○調查完畢，製作書面調查報告後，該旅乃函請臺中憲兵隊處理，甲○○復於部隊調查期間，主動將全部所得財物繳還陸軍步兵第302旅。

二、案經臺中憲兵隊移送臺灣臺中地方法院檢察署(下稱臺中地檢署)檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然公訴人、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序暨審理時均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議。

而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見臺中地檢署104年度偵字第27212號卷【下稱偵卷】第18至20頁、第32頁背面、第33頁，本院卷第1宗【下稱本院卷1，並就本院卷第2宗稱本院卷2】第147頁，本院卷2第9頁背面)，核與證人張英雄於警詢、偵查時、證人戊○○、乙○○於警詢、偵查、本院審理時及證人丙○○於本院審理時證述之情節相符(見偵卷第9至10、12、14至15頁、第30頁背面至第32頁，本院卷1第177至190頁，本院卷2第3頁背面至第6頁)。

並有陸軍步兵第302旅104年8月12日陸十虎人字第1040001608號函所檢附之陸軍302旅「全軍聯合經理庫房暨新訓服裝撥補流程示範」經費支用統計表、墊借款借據及現金支出傳票、陸軍步兵第302旅105年10月20日陸十虎主字第1050002248號函暨所檢附之本案佐證資料、陸軍步兵第302旅105年12月15日陸十虎人字第1050002664號函及所檢附之本案調查報告資料等件在卷可稽(見偵卷第22至26頁，本院卷1第27至102、124至139頁)。

足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者為公務員。

公務員犯貪污治罪條例之罪者，依本條例處斷，刑法第10條第2項第1款、貪污治罪條例第2條分別定有明文。

被告犯罪時為志願役士官，屬依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，洵可認定。

又貪污治罪條例乃在規範公務員濫用職權或身分圖利自己或收受賄賂等瀆職之行為，屬刑法瀆職罪章之特別規定。

而陸海空軍刑法第76條第1項第2款既引置全部瀆職罪章，依同條第2項，屬特別規定之貪污治罪條例自亦全部引置於陸海空軍刑法之內，始符立法原意(最高法院103年度台上字第3362號判決意旨參照)。

是核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪。

起訴意旨雖僅認被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，惟公訴人於本院審理論告時，已補充認被告所為係犯陸海空軍刑法第76條第1、2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪(見本院卷2第10頁)，本院自已毋庸變更起訴法條，併此敘明。

被告基於侵占公有財物之單一犯意，於如附表所示之密接時間，以相同手法，接續侵占公有財物，侵害之法益同一，各舉動之獨立性極為薄弱，應依接續犯論以包括之一罪。

(二)犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第1項前段定有明文。

又參酌軍事審判法第132條規定：「自首應向軍事檢察官、軍法警察官、軍法警察或其長官為之。」

所謂「其長官」，依立法技術觀之，當指具有偵查權限之軍事檢察官、軍法警察官及軍法警察以外之長官，不以具有協助軍事檢察官偵查犯罪之職權者為必要，復觀諸軍隊注重階級管理與分層負責模式，基層官兵若有問題或狀況發生，勢必先經由基層領導幹部或主管知悉或調查、處理，透過逐級回報至部隊主官，是基層領導幹部自可視為主官手足延伸，是犯罪人如向其直屬長官如連長級以上之各級直屬主官自首者，無論渠等是否有偵查權限，自宜寬認有自首規定之適用。

縱非直接對直屬主管為自首之表示，若按部隊之實務，對於未發覺之犯罪透過逐級回報，使具有犯罪偵查權限之主管知悉者，亦應認有自首之適用。

查證人戊○○於本院審理時到庭證稱：伊於103年間在部隊擔任出納官兼預財官，被告本案向部隊申請之墊借款於103年12月31日一定要結清清償，被告沒有辦法如期清償，因為伊在每天早報上都會提到哪個單位還沒有結清款項，幕僚及旅長都在現場做指導，所以主計科科長張英雄也知道這件事。

後來只要有機會，伊就會跟被告說其還有錢沒歸還，被告說會儘快還給伊，因為其還在跑案子之類的，跟伊說一些理由。

伊等只針對墊借的當事人，不會跟廠商聯繫，所以伊只有跟被告交涉，沒有跟廠商交涉，不清楚廠商部分，在催促被告還款時，所得資訊無法認定這些錢係被告私自侵吞，只知道被告沒有歸還金錢，至於何原因伊不清楚。

本案3筆款項，被告在墊借的時候，錢已經給被告，被告要把錢給廠商，後來做核銷時，國庫署會直接把錢給廠商，所以廠商拿了2筆錢，後續被告必須跟廠商要回1筆錢，因此如果廠商刻意積欠款項也會導致被告墊借的款項無法返還，所以伊沒辦法確定是被告把錢侵吞，還是上游廠商的問題。

被告說是廠商還沒有給其錢，伊相信可能是廠商還沒有拿到款項，所以才會願意讓被告拖到這麼晚。

之後後勤科科長乙○○有找被告談話，但談話內容伊不清楚等語(見本院卷1第177、181頁、第182頁背面、第183頁)。

又證人乙○○於本院審理時到庭證稱：伊於102年、103年間在部隊擔任後勤科科長，被告是伊的下屬，為伊等經理業務承辦人，被告是從步營調任過來，當時其在部隊的作息由伊監督管理、休假出差亦係由伊這邊批准。

被告於103年12月31日主動向伊告知沒有辦法歸還本案墊借款，伊知道後當下跟參謀主任仲崇嶧上校回報，也馬上向旅長劉昱脗上校回報發現金錢款項有出入之問題。

當時伊先瞭解為何款項有差異的一些細節，然後趕快向長官回報，被告當時跟伊坦承挪做私用，並表示願意接受不管是刑事、行政之處罰或是部隊的處罰，即向伊坦承認錯願意接受處罰，後來伊把被告挪用公款的情形跟上級單位報告，請其等處理。

部隊當下先停止被告的業務，請監察部門了解中間來龍去脈，人事部門也針對被告做懲處，而是否啟動司法程序，由旅長核定，核定之後，監察部門監察官才向法院提出整個調查程序，之後被告考量到無法在部隊再任職，想要退伍，但因為其原本還有未服完之役期，透過司法調查程序可以讓其比較早點離開部隊，所以後來有啟動司法程序等語(見本院卷2第4至6頁)。

再者，證人丙○○於本院審理時到庭證稱：當時伊接到軍團通知被告涉及本案，交查給伊，後來伊到處去詢問，被告也很配合，所以這個案子很快就結案了。

伊找被告詢問時，被告很配合，也想要把這件事情結束，被告有提到願意接受處罰、懲處，但時間很久了，伊已經不清楚詳細情節。

最後伊製作的調查報告結論建議提到涉法部分，建議依程序由人事科移送轄區憲警機關偵辦，是針對被告挪用部分，伊跟法治官討論過，法治官建議被告這個部分已牽涉到法律的部分，必須要移送到憲兵隊，伊等的作業流程就是案子長官批了就會移到人事科，由人事科來辦理，伊自己認知法律部分的問題係指犯罪部分等語(見本院卷1第185至186頁)。

可見部隊發現被告本案墊借之款項無法如期歸還時，尚無確切根據得合理懷疑款項遭被告侵占入己，而被告於其所屬後勤科科長乙○○詢問時，即主動向乙○○坦承侵占公款，並表示願意接受處罰，其後經乙○○回報上級單位處理，經部隊交由丙○○調查製作書面調查報告後。

將被告移送臺中憲兵隊處理，堪認被告應符合自首要件。

而被告於遭部隊調查期間，已將本案侵占之款項如數歸還一節，亦據證人張英雄、乙○○及戊○○於偵查時證述明確(見偵卷第31至32頁)，本院審酌被告犯罪情節，尚不宜免除其刑，爰依貪污治罪條例第8條第1項前段規定，減輕其刑(因該條有「免除其刑之適用」，依刑法第66條但書規定，得減至3分之2)。

(三)刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照)。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即有其適用。

而是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項(最高法院102年度台上字第656號判決意旨參照)。

再者貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，然縱同為侵占公有財物之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，侵占之數額亦屬有別，其貪污行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告所為本案犯行，無視國家法紀及公務員應廉潔自持之本份，固屬不當，應予非難，然其所侵占公有財物金額為20萬7,500元，所得利益相較於侵占鉅額公有財物者，對國家法紀之危害，顯然較輕微，犯罪情節尚非至惡，又被告於犯罪後，始終坦承犯行，表示懊悔之意，並於部隊調查期間即繳回侵占之全部財物，業經本院敘明如前。

是依被告犯罪情狀，與其所犯上開之罪之法定刑相較，實屬法重情輕，客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪予憫恕之處，本院認就被告所犯侵占公有財物罪，縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

(四)爰審酌被告於本案行為時為志願役士官，擔任後勤科經理士，負責辦理經理裝備業務，理應盡忠職守，不負國家及職務所託，竟趁辦理全軍經理庫房示範之採購業務時，侵占屬公有財物之墊借款項，其行為實應予非難；

併斟酌被告侵占財物之金額尚非至鉅，於犯罪後始終坦承犯行，且於接受部隊調查期間，即主動繳回全部所得財物，犯罪後態度尚佳、犯罪之動機、目的、手段；

兼衡酌被告自陳具大學畢業之教育程度、於本案發生退伍後，從事廣告業務、未結婚、自行居住在臺中，為家中經濟支柱(見本院卷2第10頁背面)、因母親於102年8月16日罹患「缺氧性腦病變併呼吸衰竭」等疾病，成為重度身心障礙之人，入住護理之家(見本院卷1第112、114頁所附被告母親之診斷證明書、中華民國身心障礙證明)，為籌措母親醫藥與看護費用，致積欠債務而為本案犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(五)刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，並非重在懲罰，查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致觸法網，惟犯後自首坦承犯行，態度良好，且侵占公有財物之金額非鉅，復已主動繳還原機關，堪認被告犯罪後深具悔意，並彌補過錯，本院認被告經此偵查、審判程序及刑之宣告等教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑，以勵自新。

又斟酌被告犯罪情節與案件性質，且為使被告記取本案教訓，知法守法，謹言慎行，並導正其行為與法治之觀念，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併宣告被告應於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示時數之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。

至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定，併予敘明。

(六)犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。

故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上字第3019號判決參照)。

又貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法(最高法院89年度台上字第2303號判決參照)。

被告所犯上開侵占公有財物罪，經宣告有期徒刑以上之刑，爰斟酌全案情節，依刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權如主文所示期間。

(七)被告行為後，刑法沒收之相關規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日施行。

而修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。

又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

且修正前貪污治罪條例第10條有關犯罪行為人所得財物應予追繳、沒收或抵償之規定，因配合刑法於104年12月30日修正增訂沒收專章，業於105年6月22日修正刪除，並已於105年7月1日施行。

是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之刑法沒收規定。

查被告本案侵占之公有財物，於部隊調查期間，即已全數繳回陸軍步兵第302旅，業經本院敘明如前，合於刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人者之要旨，爰不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第8條第1項前段、第17條，刑法第11條、第2條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 許芳瑜
法 官 林慧欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃珮華
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
附表：
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│編號│申請墊借款時間│借款事由        │領款時間│墊借款金額  │應付款之對象│備註                  │
│    │(民國)        │                │(民國)  │(新臺幣)    │            │                      │
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│ 1  │103年10月9日  │購買經理庫房示範│103年10 │3萬6,125元  │振宇五金股份│甲○○於取得左列墊借款│
│    │              │拉桿購物籃等3項 │月9日   │            │有限公司    │後，先交付與廠商，嗣辦│
│    │              │                │        │            │            │理核銷並由國軍臺中財務│
│    │              │                │        │            │            │處匯款與廠商後，廠商於│
│    │              │                │        │            │            │103年12月29至30日間之 │
│    │              │                │        │            │            │某時，將該款項退還與洪│
│    │              │                │        │            │            │章哲，甲○○則將其中2 │
│    │              │                │        │            │            │萬元侵占入己。        │
├──┼───────┼────────┼────┼──────┼──────┼───────────┤
│ 2  │103年11月18日 │購買聯合經理庫房│103年11 │9萬3,000元  │明優科技股份│甲○○於取得左列墊借款│
│    │              │警監系統設置等8 │月21日  │            │有限公司    │後，隨即將之侵占入己。│
│    │              │項              │        │            │            │                      │
├──┼───────┼────────┼────┼──────┼──────┼───────────┤
│ 3  │103年12月22日 │購買經理庫房示範│103年12 │9萬4,500元  │九信行      │甲○○於取得左列墊借款│
│    │              │野戰板凳等乙項  │月23日  │            │            │後，隨即將之侵占入己。│
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附錄論罪科刑法條全文
陸海空軍刑法第76條：
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前2項之罪者，得加重其刑至2分之1。
貪污治罪條例第4條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。