臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,105,訴緝,281,20170525,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度訴緝字第281號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張朕瑋
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第3906號、104 年度偵字第12429 號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯如附表二編號１、２所示之罪，各處附表二編號１、２所示之刑及沒收。

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法施用及持有或持有純質淨重20公克以上，乃分別為下列行為：㈠乙○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於民國100 年3 月29日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第4443號為不起訴處分確定後，再於上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5 年內之103 年間，因施用毒品案件，經本院以103 年度中簡字第1694號判決處有期徒刑3 月確定，詎其猶未能戒除毒癮，復基於施用第二級毒品之犯意，於104 年4 月18日晚上6 時許，在其位於臺中市○○區○○○○街0 巷00號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放入吸食器點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品1 次。

㈡乙○○另於同年月21日晚上11時許，在臺中市太平區某處，受綽號「阿華」之人交付附表一編號1 之物及裝有附表一編號4 至9 之物之黑色塑膠袋後，即基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，非法持有附表一編號1 、4 所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命。

二、嗣乙○○於104 年4 月22日凌晨0 時30分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載丙○○、少女羅○○行經臺中市○○區○○路0 段000 號前，不慎擦撞停放路旁之車牌號碼000-0000、Y6-2350 號自用小客車，經警據報到場處理，當場查扣黑色塑膠袋內放置附表一編號4 之物及乙○○隨身包包內放置附表一編號1 、2 之物，並經徵得乙○○同意採集尿液送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：被告乙○○（下稱被告）對於本案證據之證據能力均無意見而同意作為判斷之依據，且查：

一、被告之自白或不利陳述之證據能力：被告就其前所為自白，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。

二、卷附鑑定書之證據能力：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。

是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參。

經查，本案做為證據使用之詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告（包含採尿同意書、臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表，見偵卷第52至53、110 頁），係臺中市政府警察局太平分局依送驗作業流程，將被告之尿液送請上開鑑定單位檢驗其內是否含有毒品或毒品之代謝成分，由該鑑定單位出具之檢驗報告；

而卷附衛生福利部草屯療養院104 年4 月30日草療鑑字第1040400280號、104 年6 月24日草療鑑字第1040600035號鑑驗書（見偵卷第102 至103 、113 至114 頁），係司法警察機關分別依送鑑之標準作業流程，將如附表一編號1 、4 所示之物送請上開鑑定機關鑑定各該物品性質、成分、含量，由各該鑑定機關出具之鑑定結果；

另卷附衛生福利部草屯療養院105 年6 月6 日草療鑑字第1050500982號鑑驗書（見訴字卷第75至76頁），係本院將扣案如附表一編號2 之物送請上開鑑定機關檢驗是否沾染法定違禁物成分，由該鑑定機關所出具之鑑定結果，且觀諸各該鑑驗書就其鑑定品項、方法及結果均有記載，形式上觀之並無缺漏，揆諸前揭說明，上開鑑驗書均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。

三、被告以外之人於審判外供述之證據能力：本案下列引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面供述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人及辯護人於本院審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料亦有證據能力。

四、扣案物之證據能力：扣案如附表一編號1 、2 、4 所示之物，均非屬供述證據之性質，與本案犯罪事實具有關聯性，復無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，無依法應予排除之情事，均得作為證據。

貳、實體認定：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均自白不諱（見偵卷第17至19頁、第92頁正反面；

訴緝卷第31頁正反面、第54頁正反面、第56頁反面），而扣案如附表一編號1 、4 之透明結晶物經送鑑定，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，而所含第二級毒品甲基安非他命純質淨重合計為20公克以上，有衛生福利部草屯療養院104 年4 月30日草療鑑字第1040400280號、104 年6 月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可佐（偵卷第102 至103 、113 至114 頁），另經取得被告同意所採集尿液送請鑑驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，有採尿同意書、臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告等附卷可稽（見偵卷第52至53、110 頁），而扣案如附表一編號2 之物，亦均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院105 年6 月6 日草療鑑字第1050500982號鑑驗書在卷可參（見訴字卷第75至76頁）；

且依美國NIDA monograph167 報告資料，如是施用甲基安非他命，一般尿液中檢出時間介於2 至4 天，此經行政院衛生署管制藥品管理局（後改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年7 月1 日管檢字第0970006063號函釋在案，足認被告上開任意性自白核與事實相符而堪採信。

再觀諸被告有如犯罪事實欄一㈠所示之前案紀錄，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再因施用毒品案件遭判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則被告再為本案如犯罪事實欄一㈠之施用第二級毒品行為，並非毒品危害防制條例第20條規定「初犯」或「5 年後再犯」等應予裁定送觀察、勒戒之情形，且檢察官依其裁量權限，未依同條例第24條規定，為命被告進行戒癮治療之緩起訴處分而為起訴，被告此部分所為自應依同條例第10條處罰。

從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予論罪科刑。

參、論罪科刑：

一、核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，另被告如犯罪事實欄一㈡所為，則係犯同條例第11條第4項之持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪。

而被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之行為，為其後施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告所犯上開各罪，犯罪行為態樣互異，且有相當時間之間隔，並無任何裁判上一罪或實質上一罪之關係，應予分論併罰。

二、被告前因施用毒品案件，經本院以103 年度中簡字第1694號判決處有期徒刑3 月確定後，於103 年12月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、另被告供稱扣案如附表編號1 、4 所示第二級毒品甲基安非他命之來源，並未因而查獲，有臺灣臺中地方法院檢察署105 年6 月23日中檢秀川104 毒偵3906字第65607 號函在卷可參（見訴字卷第80頁），故被告本案所犯持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知甲基安非他命為法律所規定禁止持有、施用之第二級毒品、違禁物，竟為本案犯行，所為並非可取，兼衡以被告就其所犯均知坦承犯行，而其所為施用毒品犯行所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之法益，尚無明顯、重大或直接之實害，至於所持有純質淨重20公克以上第二級毒品，除附表一編號1 所示數量較少部分為綽號「阿華」之人給予被告外，其餘數量較多之第二級毒品均尚難認係被告所有，被告僅對之成立持有關係，無事證足認被告本案所持有第二級毒品有何具體實害等犯罪情狀，暨其高中肄業、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第16頁）、其餘素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

肆、沒收之說明：

一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3 修正立法理由參照）。

又為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；

因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（毒品危害防制條例第18條修正立法理由參照），觀之前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於遭查獲之第二級毒品自上開刑法修正後，仍應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

二、扣案如附表一編號1 、4 之物，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，均屬被告於犯罪事實欄一㈡所持有並遭查獲之第二級毒品，另盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋7 只各自與其內盛裝第二級毒品混雜、沾染而難以區辨、分離，應與其內所含毒品視為整體，是均屬查獲之第二級毒品，從而，除經鑑驗取樣用罄部分外，餘應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於如犯罪事實欄一㈡之罪併為宣告沒收銷燬。

三、扣案如附表一編號2 之吸食器，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦見前述，而被告前供稱扣案如附表一編號2 之物為其所有（見偵卷第92頁），堪認均屬被告施用第二級毒品後所留之物；

又各該吸食器內所殘留之第二級毒品甲基安非他命成分均與吸食器相互沾黏、附著而無從析離，是均應與其內殘留之第二級毒品甲基安非他命視為整體，並認係屬遭查獲之第二級毒品，而亦依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於如犯罪事實欄一㈠之罪併為宣告沒收銷燬。

四、扣案如附表一編號3 、5 至14所示之物，據被告於本院審理時供稱：「阿華」留下袋子內物品均非伊所有，附表一編號12至14之物為伊所有，供平日使用之物，其餘行動電話並非伊所有等語（見訴緝卷第56頁），另上開物品依本案卷證，並不足認定與被告上開犯行有何直接關聯性，且並非法律所規定應予沒收之違禁物，故均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 廖穗蓁
法 官 鄭舜元
法 官 郭振杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

附表一：
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│編號│    扣案物品名稱、項目    │    備              註    │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│ 1. │第二級毒品甲基安非他命2 包│1.檢品編號為B0000000、B040│
│    │（淨重分別為0.0974、0.5968│  4430。                  │
│    │公克，驗餘淨重分別為0.0959│2.衛生福利部草屯療養院104 │
│    │、0.5947公克，驗前純質淨重│  年4 月30日草療鑑字第1040│
│    │總計0.5810公克）          │  000000號、104 年6 月24日│
│    │                          │  草療鑑字第1040600035號鑑│
│    │                          │  驗書（偵卷第102 至103 、│
│    │                          │  113 至114 頁）。        │
│    │                          │3.被告隨身黑色包包內查扣之│
│    │                          │  物。                    │
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│ 2. │沾有第二級毒品甲基安非他命│1.衛生福利部草屯療養院105 │
│    │成分之吸食器4 支          │  年6 月6 日草療鑑字第1050│
│    │                          │  000000號鑑驗書（訴字卷第│
│    │                          │  75至76頁）。            │
│    │                          │2.被告隨身黑色包包內查扣之│
│    │                          │  物。                    │
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│ 3. │電子磅秤1 台              │被告隨身黑色包包內查扣之物│
│    │                          │。                        │
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│ 4. │第二級毒品甲基安非他命5 包│1.檢品編號為B0000000至B040│
│    │（淨重分別為24.8764 、20.0│  4428。                  │
│    │781 、10.1820 、0.5979、0.│2.衛生福利部草屯療養院104 │
│    │2423公克，驗餘淨重分別為24│  年4 月30日草療鑑字第1040│
│    │.7728 、20.0191 、10.1563 │  000000號、104 年6 月24日│
│    │、0.5937、0.2392公克，驗前│  草療鑑字第1040600035號鑑│
│    │純質淨重總計44.5234 公克）│  驗書（偵卷第102 至103 、│
│    │                          │  113 至114 頁）。        │
│    │                          │3.黑色塑膠袋內查扣物品。  │
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│ 5. │電子磅秤2 台              │黑色塑膠袋內查扣非被告所有│
│    │                          │，且與本案無關之物品。    │
├──┼─────────────┤                          │
│ 6. │瓦斯噴槍1 支              │                          │
├──┼─────────────┤                          │
│ 7. │紅色蓋子空瓶1 個          │                          │
├──┼─────────────┤                          │
│ 8. │分裝袋4 包                │                          │
├──┼─────────────┤                          │
│ 9. │塑膠刮刀1 支              │                          │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│10. │I-Phone6白色行動電話（含門│與本案無關之案外人丙○○遭│
│    │號0000000000號SIM 卡1 張）│查扣之物。                │
│    │1 支                      │                          │
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│11. │I-Phone5S 白色行動電話（含│與本案無關之案外人羅珮溱遭│
│    │門號0000000000號SIM 卡1 張│查扣之物。                │
│    │）1 支                    │                          │
├──┼─────────────┼─────────────┤
│12. │Anycall 行動電話（含門號09│被告遭查扣與本案無關之物。│
│    │00000000號SIM 卡1 張）1 支│                          │
├──┼─────────────┤                          │        
│13. │I-Phone5行動電話（含門號09│                          │        
│    │360450號SIM 卡1 張）1 支  │                          │        
├──┼─────────────┤                          │        
│14. │SAMSUNG TAB3 行動電話1 支 │                          │
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附表二：
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│編號│   犯罪事實   │    所犯罪名及主刑    │    沒  收    │
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│ 1. │犯罪事實欄一㈠│乙○○犯施用第二級毒品│扣案如附表一編│
│    │              │罪，累犯，處有期徒刑伍│號２之物均沒收│
│    │              │月，如易科罰金，以新臺│銷燬。        │
│    │              │幣壹仟元折算壹日。    │              │
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│ 2. │犯罪事實欄一㈡│乙○○犯持有純質淨重二│扣案如附表一編│
│    │              │十公克以上第二級毒品罪│號１、４之物（│
│    │              │，累犯，處有期徒刑柒月│含包裝袋柒只）│
│    │              │。                    │均沒收銷燬。  │
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