臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,中簡,1111,20170531,1

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 106年度中簡字第1111號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 高耀南
呂明龍
上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106 年度偵字第7154號），本院判決如下：

主 文

高耀南共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物及犯罪所得新臺幣肆仟元，均沒收。

呂明龍共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物，均沒收。

犯罪事實及理由

一、本件認定被告高耀南及呂明龍之犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一倒數第1 行之抽頭金應更正為「新臺幣（下同）4000元」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。

二、論罪科刑：㈠按刑法第268條之罪，並不以在公共或公眾得出入之場所為限，意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，其賭場縱設在私人住宅內，仍應成立刑法第268條之罪（司法院院字第1479號、院解字第3962號解釋意旨參照) 。

又刑法第268條意圖營利，聚眾賭博罪之所謂「聚眾賭博」，是指聚合多數人而言，參酌司法院釋字第145 號解釋「所謂多數人包括特定之多數人在內」之意旨，「聚眾」不僅指不特定之多數人，且包括特定之多數人在內；

而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之，故刑法上之意圖營利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者為要件。

是本件被告高耀南所承租之房屋固為私有建築，惟依上開見解，應為賭博場所要無疑義。

㈡按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；

其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

而以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院75年度臺上字第1509號、84年度臺上字第5998號、88年度台上字第1270號判決參照）。

又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨可參）。

查被告呂明龍雖非本案賭博場所之提供者，然被告呂明龍經被告高耀南僱用，在被告高耀南所提供之上開賭博場所內，職司把風之工作，業經被告高耀南、呂明龍於警詢、偵查時供認至為明確，是被告呂明龍前開所為，為被告高耀南供給賭博場所、聚眾賭博而牟利之犯罪所不可或缺之分工行為，且被告呂明龍明知該賭博場所係被告高耀南所提供之情形，猶為被告高耀南為上開行為分擔，欲藉此領取薪資，足以證明被告高耀南係以自己共同犯罪之意思而參與被告高耀南之犯行，與被告高耀南間有犯意聯絡及行為分擔，被告呂明龍應就被告高耀南之行為負全部責任，而與被告高耀南均論以共同正犯。

㈢故核被告高耀南、呂明龍所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

渠等意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，均係基於一個經營賭場犯意之決定，達成同一犯罪之各個舉動，屬法律概念之一行為，是渠等均以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

㈣爰審酌被告高耀南不思以正當手段取得所需錢財，竟因貪圖不法利益，租用他人場所經營賭場；

被告呂明龍並應被告高耀南之邀擔任把風人員，彼等共同意圖營利聚眾賭博，助長投機風氣、影響社會善良風俗，所為實值非難（惟被告呂明龍之惡性相對較低），兼衡渠等坦承犯行之犯後態度、動機、目的、手段、參與情節輕重、賭博之期間及獲利情形暨各自之智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。

扣案如附表所示之物，均係被告高耀南所有，且為供本件犯罪所用之物，業據被告高耀南供承在卷（見警卷第10頁背面、偵卷第11頁背面），另基於共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第2項前段之規定，在被告高耀南、呂明龍所宣告之罪刑項下，均予宣告沒收。

㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

探究刑法第38條之1 關於沒收犯罪所得之立法理由，係為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則，並基於澈底剝奪犯罪所得之意旨，不問犯罪成本、利潤，均應沒收，犯罪所得自無扣除成本之必要，以遏阻、根絕犯罪誘因。

又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。

茲查：⒈本案警方於賭桌上所扣得之現金2 萬3 千元，業據被告高耀南於警詢及偵訊時稱：今日抽頭4000元，放在伊前面的籃子，現場是警方到場時桌面的現金，但不是全部都是伊的抽頭金，4000元和其他賭資混在一起，警方來時就把桌面上的錢都掃在一起，算一算就是2 萬3 千元等語（見警卷第11頁背面、偵卷第12頁），復查無其他積極證據證明該筆款項確屬被告高耀南所獲取之抽頭金，應認扣案款項中，被告高耀南所獲取之抽頭金僅為4000元而屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告高耀南所犯賭博罪項下，宣告沒收（檢察官聲請意旨認抽頭金為2 萬3 千元，容有誤會）；

而被告呂明龍自查獲時止，尚未領取薪資，亦經被告高耀南、呂明龍供承在卷（見警卷第11頁背面、偵卷第12頁），是認被告呂明龍因本案犯行尚無確切犯罪所得可言，自無庸為沒收之諭知，附此敘明。

⒉至其餘扣案之現金，既非屬本案被告2 人之犯罪所得業如前述，亦非違禁物，不得於本案諭知沒收，併予指明。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項、第450條第1項，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院第二審合議庭。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
臺中簡易庭 法 官 劉敏芳
以上正本證明與原本無異。
書記官 劉燕媚
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
附表：
┌─┬─────────┐
│編│     扣押物       │
│號│                  │
├─┼─────────┤
│1 │天九牌1盒         │
├─┼─────────┤
│2 │骰子1盒           │
├─┼─────────┤
│3 │監視器鏡頭7支     │
├─┼─────────┤
│4 │監視器主機1台     │
├─┼─────────┤
│5 │螢幕1台           │
└─┴─────────┘