臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,原訴,101,20181226,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度原訴字第101號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃安全


選任辯護人 林志忠律師
潘仲文律師
蔡嘉容律師
被 告 陳志忠




選任辯護人 林羣期律師（法扶律師）
上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第24438號、106年度偵字第10540號），本院判決如下：

主 文

黃安全犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。

陳志忠無罪。

犯罪事實

一、黃安全於民國102、103年間，為法務部矯正署臺中看守所（下稱臺中看守所）管理員（嗣於105年2月15日調職至花蓮看守所），負責看守所舍房巡查、收容之被告戒護管理、對收容之被告接見、發受書信及送入物品之處理、違禁品或管制品之查禁等事務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

其因某次聚會而結識陳志忠，嗣陳志忠因違反毒品危害防制條例案件，自102年7月4日起，遭羈押在臺中看守所之誠舍舍房（嗣於103年5月23日移監至法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行徒刑），適巧黃安全亦在誠舍舍房值勤。

詎黃安全明知法務部依監獄行刑法第47條第3項規定之授權，訂有「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」，該辦法第7條規定：「有關受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制，點菸器具由監獄供應」、第8條規定：「菸及點菸器具應由管理人員負責管制，定時、定點使用」。

再依羈押法第38條準用監獄行刑法第47條規定之結果，上開獎勵辦法對於羈押中之被告亦有適用。

而黃安全於103年3月29日晚間，負責臺中看守所誠舍夜間勤務時，因陳志忠詢問黃安全有無香菸可供其解癮，黃安全明知依據上開監獄行刑法、羈押法等規定，收容人使用之香菸，於購買、保管及取用各方面，均有相關規定之限制，竟仍基於對於主管之事務直接圖取他人財產上不法利益之犯意，於同日晚間7時9分許，以臺中看守所之簽藥簿，夾帶七星牌盒裝香菸1包（價值約新臺幣〈下同〉85元，下稱系爭香菸），自誠舍14號舍房窗口遞交予陳志忠，陳志忠收受後，旋即取出系爭香菸，再將簽藥簿遞還予黃安全，使陳志忠獲得系爭香菸之不法利益。

嗣於103年3月31日，因臺中看守所實施安全檢查，在陳志忠之舍房發現系爭香菸1包，而查知上情。

二、案經法務部廉政署中部地區調查組（下稱中區廉政署）報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查本案被告黃安全之辯護人於本院準備程序時爭執共同被告陳志忠、證人黃怡斌、黃建斌於中區廉政署廉政官詢問時所為陳述之證據能力，而共同被告陳志忠、證人黃怡斌、黃建斌於中區廉政署廉政官詢問時所為之陳述，係屬於審判外之言詞陳述，依前揭規定，不得作為證據。

且前開陳述，復查無符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外規定，是依前開規定，共同被告陳志忠、證人黃怡斌、黃建斌於中區廉政署廉政官詢問時所為之陳述，對提出爭執之被告黃安全無證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

經查，檢察官、被告黃安全及其辯護人，就本判決其餘所引用審判外之言詞或書面證據，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

㈢再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之其餘非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

二、實體部分：㈠認定事實所憑之證據及理由：訊據被告黃安全固坦承於前揭時、地，交付系爭香菸予同案被告陳志忠一節，惟辯稱：伊只是單純基於朋友情誼，才把系爭香菸交給共同被告陳志忠，並沒有任何要圖利同案被告陳志忠的犯意；

況且伊當時從事戒護工作，有時囚犯會有情緒不穩的情形，而香菸可以讓他們情緒穩定，出於穩定囚情的考量才如此為之云云。

辯護意旨則以：被告黃安全並無意圖使同案被告陳志忠獲得不法利益之犯意，且依看守所之規定，收容人一天可以抽10根菸，並非不能抽菸，可見被告黃安全並無違反法令之舉；

又被告黃安全於103年3月29日晚間把系爭香菸交給同案被告陳志忠，同年月31日一早就被原封不動地查到並沒入，所以實際上同案被告陳志忠也沒有因而獲得不法利益；

況且系爭香菸1包只有85元之低微價值，被告黃安全順手交給同案被告陳志忠，並不具有實質違法性等語。

然查：1.按貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

明確規範圖利罪「違背法令」之範圍，而所指「法律」，係指依中央法規標準法第四條經立法院通過，總統公布者而言；

所稱「法規命令」，則係指行政程序法第150條第1項所謂行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。

又行政程序法第159條規定，其所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。

行政規則包括下列各款規定︰「一關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。

二為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」。

經查：⑴監獄行刑法及羈押法係經立法院三讀通過，並經總統公布施行，為前揭圖利罪所指「法律」之範疇，且其內容、目的係在規範刑事處罰之受刑人於監所執行或收容人在看守所羈押之相關事務。

⑵監獄行刑法第47條規定：「受刑人禁用菸酒。

但受刑人年滿十八歲者，得許於指定之時間、處所吸菸。

（第二項）監獄對於戒菸之受刑人應給予適當之獎勵。

（第三項）受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法，由法務部定之。」

，羈押法第38條亦有準用之規定。

是以「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」係法務部依據監獄行刑法」之授權，對於監所之受刑人或於看守所之收容人就吸菸之事項所為之一般、抽象、直接對外發生法律效果之規定，與上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定之行政規則，顯然有別（最高法院102年度台上字第5043號判決意旨參照）。

是以，監獄行刑法及羈押法均屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所定之「法律」，而受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法則為該規定所指之「法律授權之法規命令」甚明。

2.依據監獄行刑法第47條規定：「受刑人禁用菸酒。

但受刑人年滿十八歲者，得許於指定之時間、處所吸菸。

監獄對於戒菸之受刑人應給予適當之獎勵。

受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法，由法務部定之。」

，法務部依監獄行刑法第47條第3項規定之授權，訂有「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」，該辦法第4條規定：「受刑人得於三餐後三十分鐘及其他指定時間內，在指定處所吸菸。

各監獄應斟酌吸菸人數、吸菸習性、監獄設備及管理需要等因素，指定前項吸菸時間及處所。」

；

第6條規定：「監獄應於指定吸菸處所加強通風及消防設備，以確保安全及維持空氣流通。」

；

第7條明定：「有關受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制，點菸器具由監獄供應」、第8條則規定：「菸及點菸器具應由管理人員負責管制，定時、定點使用」。

再依羈押法第38條準用監獄行刑法第47條規定之結果，上開監獄行刑法及依據監獄行刑法第47條第3項授權所定之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法，對於羈押中之被告均有適用。

準此，羈押中之被告若年滿18歲者雖得吸菸，然必須於三餐後30分鐘或指定之時間、在指定處所為之，而非得於任意之時間、地點吸食。

再者，羈押中之被告所吸食之香菸僅得於監獄（或看守所）之合作社購買，款項應由其保管金或勞作金中扣除。

上開規定之目的，係基於監獄管理收容人或受刑人之必要性及安全性考量。

被告黃安全於案發時為臺中看守所之管理員，有法務部矯正署臺中看守所103年5月1日中所人字第10306001200號令、被告黃安全之公務人員履歷表在卷可證（見臺中地檢署103年度他字第5100號卷〈下稱他字卷〉第8、9頁），則其身為看守所管理員，對上開規定自無從諉為不知。

3.被告黃安全於本院審理時自承：交付給同案被告陳志忠的系爭香菸1包是伊所有，案發當天是假日，看守所沒有發香菸，伊只是單純拿香菸給同案被告陳志忠抽而已等語（見本院卷第120頁反面、121頁反面）。

此部分且經證人即同案被告陳志忠於偵訊中（見他字卷第48、49頁，104年度偵字第00000號卷〈下稱24438號偵卷〉第102至103頁反面、190至192頁、197至199頁反面、199頁正反面）、本院準備程序及審理時證述明確（見本院卷第46至51、86至90頁、120頁反面至121頁反面），復有法務部矯正署臺中看守所103年3月31日實施收容人場舍突擊、擴大安全檢查紀錄簿、香菸照片1紙為佐（見他字卷第95之1、99頁）。

顯見同案被告陳志忠所取得之系爭香菸1包，並非依受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法規定，於監獄合作社購買，亦非由收容人之保管金或勞作金中扣款。

且被告黃安全係以簽藥簿夾帶系爭香菸至同案被告陳志忠之舍房，亦足徵被告黃安全並未依前述獎勵辦法之規定，於管制之時間及地點讓同案被告陳志忠吸食香菸，其所為自屬違背法律及法律授權之法規命令無訛。

縱使被告黃安全所提供之香菸並未超出規定之數量，仍無解其確有違背法律及法律授權之法規命令之事實，辯護意旨以：收容人每日本得依規定抽10根香菸為由，認被告黃安全並無違反法令云云，自非可採。

又監獄及看守所之收容人之情緒本即容易浮動，故而設有層層規範，以確保管理之妥適性及人犯（或受刑人）之安全，倘若管理人員得以安定囚情為由，任意違反前開監所管理之相關法令，無異於架空各該法令，且監所之管理將由管理人員之主觀及恣意，取代法令之規範，實非可取。

故而，被告黃安全以安定囚情為由，辯稱其無違反貪污治罪條例之情形云云，亦難採認。

4.系爭香菸本即具有一定之市場價格，若同案被告陳志忠可私下無償取得香菸，甚至可在監獄指定之吸菸時段以外之時間、地點取得香菸吸食，對收容人而言，自屬獲得不法利益（至少獲取香菸本身價值之不法利益）。

且監獄、看守所係人犯或受刑人執行刑罰、接受矯治或羈押之處所，其重要性不可謂不大，被告黃安全職司國家獄政管理事務，竟違反法令圖取同案被告陳志忠之利益，縱使系爭香菸之市場價格非鉅，充其量僅屬於被告黃安全所為是否情節輕微，而依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑之範疇，尚難僅憑香菸價值低微，逕謂被告黃安全之作為不具實質違法性，辯護意旨此揭所陳，亦非可採。

再者，同案被告陳志忠既已取得被告黃安全所交付之系爭香菸，同案被告陳志忠自已取得不法利益無誤，並不因系爭香菸旋即遭查獲及沒入而有不同，辯護意旨稱：同案被告陳志忠尚未及施用系爭香菸即遭查獲，尚未獲得不法利益云云，自有誤會。

從而，被告黃安全對於主管之事務，明知違背法律及法律授權之法規命令，仍夾帶系爭香菸予同案被告陳志忠，使同案被告陳志忠因而獲得利益，其圖利犯行，應堪認定。

5.綜上各節以觀，被告黃安全之犯行事證明確，應依法論科。

㈡論罪科刑之理由：1.按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督事務圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言。

而所謂違背法令，係指違背包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。

所謂「直接圖利」者，係指其可使自己或第三人直接圖得利益，無須迂迴假手他人而言；

至「間接圖利」者，係指其運用迂迴曲折之方法或假手他人，使利益歸屬於自己或第三人而言（最高法院83年度台上字第1132號、83年度台上字第3412號刑事裁判可資參照）。

次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督事務圖利罪，係以職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，為其構成要件。

而此所謂「利益」，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。

據此只要其圖利行為已使自己或其他私人因而獲得利益，即成立犯罪。

縱於獲得利益後，嗣經返還，而未保有其利得，於已成立之犯罪不生影響（最高法院106年度台上字第1081號判決意旨可考）。

2.核被告黃安全所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。

3.按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1項定有明文。

查被告黃安全交付系爭香菸而直接圖得同案被告陳志忠之不法利益即系爭香菸之價值僅市價85元，情節尚屬輕微，爰依前開規定，減輕其刑。

4.又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。

本件被告黃安全之辯護人以被告黃安全因本案，已受相當嚴厲之行政處分，對其打擊非常大，且被告黃安全確已有悔意，參酌被告黃安全並無前科等為由，請求依刑法第59條規定對被告黃安全減輕其刑。

惟本院認被告黃安全始終否認犯行，且其所犯之對主管事務圖利罪，其最輕本刑為有期徒刑5年，經依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑後之最低刑度為有期徒刑2年6月，實難謂有失之過苛或情輕法重等情，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。

5.爰審酌被告黃安全身為看守所管理員，應依據法令，對法院諭令與社會隔離之收容人進行戒護、教化之任務，竟未能遵循法令，反而違背法令提供香菸予收容人，而圖利收容人，危害國家公務員形象，破壞法律秩序及影響看守所之管理，所為至無可取，且犯罪後否認犯行，態度不佳，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、圖利他人之金額尚非鉅額，及高職畢業之教育程度（見他字卷第9頁履歷表）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

6.按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，該條例第17條定有明文。

而前揭規定對於褫奪公權之期間即從刑之刑度如何，並無明文規定，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。

被告黃安全既經本院認定犯前揭對主管事務圖利他人罪之犯行，依貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，依法論罪並宣告有期徒刑，爰斟酌本案情節，依刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權2年。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：緣同案被告黃安全於102、103年間，為臺中看守所管理員，負責看守所舍房巡查、收容人之戒護管理、對收容人之接見、發受書信及送入物品之處理、違禁品或管制品之查禁等事務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

其因某次聚會而結識案外人黃怡斌及被告陳志忠。

嗣而被告陳志忠於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，自102年7月4日起，遭羈押在臺中看守所之誠舍舍房，案外人黃怡斌亦因違反毒品危害防制條例案件，自102年9月29日起羈押在臺中看守所。

案外人黃怡斌獲悉同案被告黃安全在誠舍舍房值勤，遂請託同案被告黃安全多關照被告陳志忠。

詎同案被告黃安全明知法務部依監獄行刑法第47條第3項規定之授權，訂有「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」，該辦法第7條規定：「有關受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除之，品牌及數量得酌予限制，點菸器具由監獄供應」、第8條規定：「菸及點菸器具應由管理人員負責管制，定時、定點使用」。

再依羈押法第38條準用監獄行刑法第47條規定之結果，上開獎勵辦法對於羈押中之被告亦有適用，復明知依羈押法第38條準用監獄行刑法第69條第1項前段、第70條、第71條規定，看守所管理員不得為羈押之被告傳遞訊息、金錢或其他違禁品。

同案被告黃安全於103年3月29日晚間，負責臺中看守所誠舍夜間勤務時，被告陳志忠竟向同案被告黃安全索取香菸，被告陳志忠與同案被告黃安全均明知依上開法令規定，非於看守所合作社販賣且未存放於專櫃內統一管理之菸類係屬違禁品，同案被告黃安全不得私自夾帶香菸予被告陳志忠，2人竟共同基於違背上開法令而圖使被告陳志忠獲得不法利益之犯意聯絡，同案被告黃安全對於其主管事務，違反上開法令，於同日晚間7時9分許，以臺中看守所之簽藥簿1本，夾帶七星牌之系爭香菸1包，自誠舍14號舍房窗口遞交予被告陳志忠，被告陳志忠收受後，旋即取出系爭香菸後，將簽藥簿遞還予同案被告黃安全，被告陳志忠因而獲得價值約85元之不法利益。

因認被告陳志忠與同案被告黃安全共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管或監督事務圖利罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例要旨）。

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨）。

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨）。

刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨）。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決要旨）。

三、公訴意旨認被告陳志忠涉犯前揭罪嫌，無非係以同案被告黃安全於前揭時、地，違反法令交付系爭香菸1包予被告陳志忠，而同案被告黃安全確有違反貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之犯行，被告陳志忠雖不具公務員身分，然與同案被告黃安全就此揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯為其主要依據。

然訊據被告陳志忠堅決否認有何上述圖利罪之犯行，辯稱：伊是初次遭關押，對監所的規定不太清楚，且因壓力較大，所以菸癮較重，當時因為沒有抽菸很難受，所以向主管即同案被告黃安全反應，請同案被告黃安全協助，並不是為了圖得系爭香菸的利益才這麼做；

且伊與同案被告黃安全並未討論該如何取得香菸等細節等語。

被告陳志忠之辯護人則稱：被告陳志忠僅單純詢問同案被告黃安全有無香菸，並未與同案被告黃安全有犯意聯絡及行為分擔，況且被告陳志忠就同案被告黃安全是否同意給予香菸、又如何交付香菸等情，被告陳志忠均不確知，其2人實乃對向關係，而非共同正犯。

臺中看守所經調查後，也未認定被告陳志忠有何違反所方規定，也未對被告陳志忠給予任何懲處；

再者，倘若被告陳志忠以行賄方式圖得不法利益，亦僅成立輕罪之行賄罪，本案被告陳志忠並未行賄管理員，卻反而構成更重的圖利罪，顯屬輕重失衡等語。

經查：1.按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。

公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103年度台上字第1365號裁判意旨參照）。

次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。

題旨所示甲、乙二人具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於甲主管之事務，圖乙之不法利益並因而使乙獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯（最高法院103年度第4次刑事庭會議㈠決議可參）。

換言之，貪污治罪條例第6條第1項第4款所定之圖利罪，雖未排除無身分者與公務員成立共同正犯之可能性，惟該無身分者與公務員間必須具有「犯意聯絡」與「行為分擔」，方得成立共同正犯。

2.被告陳志忠與同案被告黃安全於本院審理中陳稱：「受命法官問：你向黃安全要一包香菸時，你有無跟他討論說該從哪邊拿香菸？要從誰那邊拿香菸？」「被告陳志忠答：絕對沒有這些事情。」

「受命法官問：是否如此？」「被告黃安全答：是。」

；

「受命法官問：所以陳志忠只是單純詢問黃安全說有沒有香菸，這樣一句話？」「被告陳志忠答：是。」

「受命法官問黃安全：是否如此？」「被告黃安全答：他是說他沒有香菸，他問我有沒有香菸請他抽，因為當天是假日沒有發香菸，裡面香菸比較不夠抽，只是單純拿香菸給他抽而已。」

等語（見本院卷第121頁正反面）。

則被告陳志忠所辯：僅單純詢問同案被告黃安全有無香菸，並未就取得香菸之途徑等細節與同案被告黃安全討論等語，應堪採信。

3.再由卷附之臺中看守所監視器錄影畫面翻拍照片所示，亦僅得證明同案被告黃安全將簽藥簿交予被告陳志忠，被告陳志忠取出系爭香菸後，將該簿冊送出窗口之事實，有監視器錄影畫面翻拍照片在卷可參（見他字卷第44至46頁）。

且證人黃怡斌於偵訊中亦證稱：伊並沒有拜託黃安全照顧被告陳志忠，只是請黃安全看到被告陳志忠的時候，代伊問候被告陳志忠；

伊並不知道黃安全於103年3月29日夾帶系爭香菸給被告陳志忠的事情，係事後才聽舍房的其他人說起這件事等語（見他字卷一第86頁）。

從而，由證人黃怡斌之證述及監視錄影畫面等，均無法證明被告陳志忠與同案被告黃安全就圖利之犯行間，有何犯意聯絡及行為分擔。

揆之前開判決及決議意旨，尚難遽認被告陳志忠有何共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。

四、綜上所述，檢察官所舉之證據尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理懷疑存在，不足以證實被告陳志忠確有起訴書所載之犯行，本院復查無其他積極證據足認被告陳志忠有檢察官所指上述犯行，自屬不能證明犯罪，應為被告陳志忠無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官楊植鈞提起公訴，經檢察官沈淑宜到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾佩琦
法 官 許月馨
法 官 廖弼妍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林舒涵
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
附錄論罪科刑法條
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。