臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,易,1188,20170503,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第1188號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭葉
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105 年度偵字第30576 號），本院臺中簡易庭（106 年度中簡字第412 號）認不宜以簡易判決處刑，移由本院刑事庭改依通常程序審理，判決如下：

主 文

鄭葉無罪。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告鄭葉基於賭博之犯意，分別於民國105 年6 月28日20時47分許及同年月30日20時56分許，在臺中市○○區○○街000 ○巷00弄0 號住處，利用00-00000000 號市內電話，傳真簽注單至00-0000000號市內電話，向身分不詳之上游組頭進行香港六合彩簽賭，賭法為於每期香港六合彩開獎前簽選01到49號的號碼，對賭俗稱「香港六合彩」二星、三星、四星等各式玩法，每注新臺幣（下同）100 元，嗣再與當期香港六合彩開獎之6 組號碼相互核對，若選擇「二星」之玩法，簽中香港六合彩之2 個組合號碼，每注可得5,700 元之彩金；

若選擇「三星」玩法，簽中香港六合彩之3 個組合號碼，每注可得5 萬7,000 元之彩金；

若選擇「四星」玩法，簽中香港六合彩之4 個組合號碼，每注可得75萬元之彩金。

上開各種賭博方式，如均未簽中，則所繳之賭資即歸該身分不詳之上游組頭所有，以此方式公然賭博，並因此獲利約1,000 元，因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項定有明文。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6條亦有明文。

三、公訴人認被告涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪嫌，無非係以被告警詢、偵查中之自白、00-00000000 號市內電話通聯紀錄及傳真簽單影本2 張等在卷為其論據。

四、「傳真簽單影本」之證據，就通訊內容部分，核無證據能力，應予排除：

（一）通訊內容須以法院依法核發通訊監察書始可取得：1.查本件公訴人提出之傳真簽單影本2 張，其取得方式，係臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官向本院聲請核發調取票後，經本院以106 年度聲調字第134 號核准得調取門號「00-0000000」電話於附表所示時間之雙向通聯紀錄。

嗣臺中地檢署以106 年1 月19日函檢附前開調取票，向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）調取前開門號於如附表所示時間之「收發傳真內容」，經中華電信提供傳真簽單影本2 張等情，有臺中地檢署106 年3月20日函暨所附同年1 月19日函、本院調取票影本可稽（見中簡卷第21至22頁反面），合先敘明。

2.憲法第12條規定：「人民有秘密通訊之自由。」

旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利（司法院釋字第631 號解釋參照）。

而參以通訊保障及監察法（下稱通保法）第1條、第2條規定，亦在重申國家為偵查犯罪而蒐集人民秘密通訊，係侵害憲法所保障之秘密通訊自由，必須有明確法律授權，且合於憲法第23條所列事由始得蒐集之意。

如有違反，同法第18條之1第3項更明文規定：「違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。」

3.通保法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。

二、郵件及書信。

三、言論及談話。

前項所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限；

所稱通信紀錄者，謂電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄。

所稱之通訊使用者資料，謂電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料，通保法第3條、第3條之1 分別定有明文。

是通保法就監察客體乃區分2 大類型，如為「通訊」之監察，須依通保法第5條至第7條為之；

如為「通信紀錄」、「通訊使用者資料」等不涉及通信內容之資訊監察，則依通保法第11條之1 為之。

此與比較法制上尚針對「通訊」再細分為「即時且含有通信內容之通訊」及以「電子儲存之通訊（electronic storage，非即時）」而設不同之規範有別，故縱為已儲存之通訊內容，亦為通保法第3條所規範之對象。

4.經查，卷附傳真簽單影本2 張，其上除有傳真之時間外，並有書寫字跡、簽注種類與號碼、簽注金額及名稱代號（即「阿葉」）等意思表示內容（見偵卷第19至20頁），而上開簽單之通訊方式，係發送方利用電話傳真機將掃描之影像，經由電信線路傳送到中華電信之電腦伺服器儲存，伺服器處理後再透過電信線路傳送到接收方之電信用戶，且因該等簽單上之號碼、文字等內容，係利用中華電信之電信設備發送及儲存，並屬私人間之通信，復查無證據證明警方取得該等傳真通訊內容，曾經得通訊相對人間任何一方之同意，自應認發送方與接收方對該通訊內容具有隱私及秘密之合理期待，揆諸前開說明，上揭通訊內容自屬通保法第3條之通訊，而非同法第3條之1 所指之「通信紀錄」、「通訊使用者資料」，自應依同法第5條或第6條之規定，經法官核發通訊監察書，始得取得。

惟本件檢、警人員係執本院法官核發之調取書而向中華電信調得前開通訊內容，已如前述，實與法定要件不合。

5.通訊監察以截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之，通保法第13條第1項前段著有明文。

觀諸同法第18條之1第3項文字，雖僅就違反第5條至第7條而進行「監聽行為」取得之內容或所衍生之證據排除其證據能力，惟本院認為，凡是同法第13條第1項前段所定之通訊監察方式，均須經法官核發通訊監察書，且各種通訊監察方法所得資訊均為具有隱私期待之通訊，隱密監控之侵害性格並無不同，依相同事物為相同處理之解釋方法，就通訊保障及監察法第18條之1第3項所稱之「監聽行為」，自以例示規定之解釋為妥。

再者，獨獨針對監聽行為設立證據排除規定，其他通訊監察行為不與焉，勢將完全架空該證據排除條款，使之全無意義。

因為，只要先予錄音或錄影，事後再播放耳聞或觀看，縱非即時監聽，侵犯秘密通訊自由取得隱私資訊之效果完全相同，國家機關自可執此見解規避證據排除條款，其論理上謬誤甚明。

本案警方取得儲存在電信業者電腦伺服器之通訊，該通訊本係以電磁紀錄形式儲存在於伺服器上，業者應警方所請，將文字影像之電磁紀錄輸出列印附著在紙張之上，成為可供閱讀與解讀之資訊。

由此過程觀之，警方獲取通訊之方法與影印既有文字或影像相類似，應屬同法第13條第1項所稱之「其他類似之必要方法」。

從而，警方違反通保法第5條或第6條規定以「其他類似之必要方法」實施通訊監察，該「其他類似之必要方法」亦屬同法第18條之1第3項所稱之監聽行為，則警方違反通保法所取得之通訊依同法第18條之1第3項不得於本案審判程序採為證據，應予排除。

（二）就通訊監察之強制偵查作為，應排除刑事訴訟法有關搜索、扣押規定之適用：1.我國刑事訴訟法就通訊監察之強制處分，自17年立法以來，僅有規定郵件與電報之扣押（刑事訴訟法第130條、第131條及第135條規定參照），未及於其他型態之通訊監察。

嗣於88年7 月14日制定公布通保法，而以法律明文規範國家為犯罪偵查目的對於人民實施通訊監察之事項。

嗣後司法院釋字第631 號解釋明確揭示原通保法第5條第2項有關檢察官得於偵查中核發通訊監察書之規定牴觸憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨後，96年7 月11日修正公布之通保法第5條第2項乃規定通訊監察須依法院核發之通訊監察書為之、103 年1 月29日增訂之第11條之1則規定調取「通信紀錄」及「通訊使用者資料」亦須經法官核發調取票始得為之（本條規定應優先於交通部電信總局於88年10月22日依電信法第7條第2項：「前項依法律規定查詢者不適用之；

電信事業處理有關機關（構）查詢通信紀錄及使用者資料之作業程序，由電信總局訂定之。

」規定所訂定、國家通訊傳播委員會於96年7 月20日修正之「電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法」）。

由上開「立法機關制定別於刑事訴訟法之特別法」及「特別法歷來修正趨向嚴格限制國家實施通訊監察之令狀（從通訊監察書得由檢察官核發改為一律由法官核發）與範圍（通訊監察以外再納入通信紀錄及通訊使用者資料）」之立法進程可知，通訊監察係屬強制處分，原本應規定在規範國家偵查犯罪實施強制處分之基本法律之刑事訴訟法內，惟立法者選擇以特別法方式，即在刑事訴訟法外另行制定通保法，依據立法者明示之特別法優於普通法意旨，通保法厥為刑事訴訟法之特別法，應優先適用，此為立法政策之選擇。

則國家為偵查犯罪目的而取得通訊及通信紀錄，必須依據通保法規定，經法官核發令狀，始得為之，不能再根據與之牴觸之刑事訴訟法第133條、第138條逕以扣押方式取得。

2.經查，本件臺中地檢署106 年1 月19日函之說明一固記載「本件依據刑事訴訟法第133條辦理。」

等語，但依前述說明，有關於通訊內容之取得，須優先依通保法之規定處理，而排除刑事訴訟法第133條及第135條規定之適用，自無從以檢察官係依刑事訴訟法第133條規定要求中華電信提供傳真簽單影本2 張，即認其為合法取得而有證據能力。

五、本件經排除「傳真簽單影本」此項證據後，檢察官所執證據僅餘被告自白及前開通聯紀錄部分。

而觀諸通聯紀錄內容，被告先後於105 年6 月28日（星期二）20時47分許及同年月30日（星期四）20時56分許使用00-00000000 號室內電話發話至00-0000000號市內電話。

又香港六合彩於每週星期二、四、六晚間開獎，為週知之事實。

被告固於前揭時間發話予他人，且該等日期與香港六合彩開獎日相合，但其間之通訊內容為何？是否確屬聯繫下注簽賭六合彩？在缺乏積極證據證明之下，自難單憑該等通聯紀錄，即推論被告該等通聯行為，係在從事公訴人所指之本案賭博犯行，無從作為被告自白之補強證據。

則依刑事訴訟法第156條第2項之規定，即難認僅憑被告之自白而認定其犯行。

六、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指之刑法第266條第1項前段之罪嫌，而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，本件不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。

七、我國通保法於103 年1 月29日增訂之第11條之1 ，固將「通信紀錄」及「通訊使用者資料」之調取程序予以法制化，惟就「通訊」之定義，並未區分是否即時而為不同處理，此與比較法制雖有不同，然自通保法修正之過程以觀（尤其是103 年1 月29日之修正），本院認為此係立法者於立法政策上權衡權保障與犯罪偵查等不同利益後，優先選擇保護人民秘密通訊權利之結果，在此一立法政策未違憲侵害人民權利之情形下，法院不得過度解釋（甚至變動）法律規定而以立法者自居。

至現行規定是否嚴重影響犯罪偵查之實施，有待日後修法時由立法者再行檢討，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳婉萍偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官張溢金到庭實行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第九庭 法 官 施懷閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭晉發
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
【附表】本院106 年度聲調字第134 號通信調取票核准調取00-0000000號市內電話之雙向通聯時間
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│編號│通聯時間                                      │
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│ １ │105 年12月13日0 時0 分起至同年月15日24時0 分止│
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│ ２ │105 年12月20日0 時0 分起至同年月23日24時0 分止│
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│ ３ │105 年12月27日0 時0 分起至同年月29日24時0 分止│
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│ ４ │106 年1 月3 日0 時0 分起至同年月5 日24時0 分止│
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│ ５ │106 年1 月10日0 時0 分起至同年月12日24時0 分止│
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