臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,易,247,20170508,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第247號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 邵賴泉
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（105年度撤緩偵字第431號），本院判決如下：

主 文

邵賴泉犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

犯罪事實

一、邵賴泉自民國102年11月起受僱於紀駿三所經營之陞達工程行在臺中市沙鹿區擔任店長，負責代收工程款項、店內零用金保管及支出等業務，為從事業務之人(嗣於103年2月底離職)。

詎邵賴泉明知陞達工程會計鄭寶鈴交予其之零用金係用於給付工人工資及雜費，不得擅自供己挪用，竟分別基於意圖為自己不法所有之侵占業務上持有財物之犯意，先後將如附表編號1至3所示之零用金，變易持有為所有，挪為己用而侵占入己(各該次接續侵占金額詳如附表編號1至3所示，合計新臺幣(下同)97476元）。

嗣因鄭寶鈴發現其交予邵賴泉之零用金應仍有剩餘，邵賴泉卻再向鄭寶鈴請領零用金而察覺有異，並先後於102年12月底某日、103年1月10日及103年2月10日分別與邵賴泉對帳，進而查悉上情。

二、案經陞達工程行即紀駿三訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序及證據能力方面：

一、本件原經檢察官為緩起訴處分確定，緩起訴處分期間為104年12月7日起至105年12月6日止，嗣因被告邵賴泉未依緩起訴處分條件履行，而經檢察官於105年8月15日為撤銷緩起訴處分，撤銷緩起訴處分書於105年9月5日合法送達被告等節，有104年度偵緝字第489號緩起訴處分書、105年度撤緩字第374號撤銷緩起訴處分書、臺灣臺中地方法院檢察署檢察撤銷緩起訴處分書送達回證(見105年度撤緩字第374號卷第11頁)及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，檢察官提起本件起訴，核無不合，合先敘明。

二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照)。

查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

三、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。

本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。

四、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告邵賴泉於偵查及審理中坦承不諱(見103年度偵字第17823號卷第22頁、104年度偵緝字第489號卷(下稱偵緝卷)第40頁背面、第48頁背面、本院卷第22頁、第63頁背面至第64頁)，核與證人即告訴人紀駿三於偵查及審理中證述(見103年度偵字第17823號卷第21頁背面至第22頁背面、偵緝卷第43頁至第44頁、本院卷第33頁至第39頁、第60頁至第61頁、第64頁背面至第65頁)、證人鄭寶鈴於審理中結證情節(見本院卷第54頁至第61頁、第64頁背面至第65頁)大致相符，並有證人即告訴人紀駿三提出由鄭寶鈴製作之被告自102年11月至103年2月業務侵占明細1份(見偵緝卷第46頁)及零用金、薪資簽領收據(見103年度偵字第00000號卷第11頁至第15頁)在卷可佐。

參之，被告如未挪用侵占款項，端無同意鄭寶鈴自被告102年1月、2月及3月之薪資扣抵清償部分被告如附表所示挪用侵占款項之理，足認被告任意性自白與事實相符，堪可採信。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)查被告邵賴泉自102年11月起受僱於紀駿三所經營之陞達工程行在臺中市沙鹿區擔任店長，負責代收工程款項、店內零用金保管及支出等業務，為從事業務之人。

是核被告如附表編號1至3所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

(二)按行為基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪接續犯，為包括一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。

然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院102度臺上字第276號判決意旨參照）。

又侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件，不因尚未花用或存放何處，而解免刑責（最高法院95年度臺上字第4489號、79年度臺上字第2795號判決要旨參照）。

查，證人鄭寶鈴交予被告之零用金於每月對帳時如尚有餘額，該餘額並不需繳還陞達工程行，而係被告於用罄零用金時再向鄭寶鈴請領零用金乙節，業據證人紀駿三、鄭寶鈴於本院審理中分別結證在卷，起訴書誤認被告依規定應向陞達工程行繳回當月剩餘之零用金云云，顯有誤會。

又本件係因鄭寶鈴發現其交予被告之零用金應仍有剩餘，被告卻再向鄭寶鈴請領零用金而察覺有異，並先後於102年12月底某日、103年1月10日及103年2月10日分別與被告對帳，進而查悉被告分別侵占挪用如附表編號1至3所示零用金，鄭寶鈴乃從被告102年12月、103年1月及2月之薪資分別扣抵清償部分被告如附表所示挪用款項等情，亦據證人鄭寶鈴於審理中結證明確，則被告將所持有之零用金易持有為所有挪作私用而完成各次業務侵占犯行，不因嗣後遭鄭寶鈴從薪資扣抵清償而解免刑責。

又鄭寶鈴係於102年12月底發現被告侵占附表編號1所示款項，於103年1月10日從被告102年12月薪資扣抵10652元，復於103年2月10日與被告對帳發現被告侵占附表編號2所示款項並從被告103年1月份薪資扣抵30980元，嗣被告於103年2月底離職後，鄭寶鈴復發現被告侵占附表編號3所示款項並從被告103年2月份薪資扣抵28600元等節，亦據證人鄭寶鈴於本院審理中結證在卷(見本院卷第56頁至第58頁)，則就附表編號1至3所示侵占各該次零用金而言，各次行為之時間相近，均係侵占各該次之零用金，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。

至被告分別侵占附表編號1至3所示零用金部分，既係經對帳後所另為之侵占犯行，則該3次業務侵占之犯罪時間可明確區隔，犯罪行為並非密接而不可分，亦非接續之數個舉動，即難認為被告此部分所犯上開各次業務侵占犯行為接續犯。

又業務侵占罪之本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，因此本件被告所犯如附表編號1至3所示各次業務侵占犯行，既犯意各別，行為互異，均應各自獨立評價，而予分論併罰。

(三)另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

查，被告所犯本案各次業務侵占行為，固值非難，惟本院審酌被告各次所侵占款項金額尚非至鉅，且被告如附表所示3次業務侵占款項計97476元，已經陞達工程行於103年1至3月間，分別從被告102年12月至103年2月份薪資中扣抵清償計70232元(10652加30980加28600)，僅餘27244元尚未清償告訴人，又告訴人於103年7月3日提起本案告訴後，雙方即於103年9月1日達成調解，約明被告應於103年10月10日起至同年12月10日給付告訴人53700元(包含被告向陞達工程行及該工程行員工所借款項)，嗣因被告就其中2萬元款項部分有所爭執，並經檢察官偵查中，被告與告訴人乃再於104年11月11日達成調解，約定被告應給付告訴人32244元，被告並當場先給付5千元予告訴人等節，業據告訴人紀駿三於偵查中陳明在卷(見103年度偵字第17823號卷第36頁、偵緝卷第48頁、第55頁背面)，並有本院103年度司中調字第3629號調解程序筆錄(見103年度偵字第17823號卷第27頁正、背面)、本院104年度司中調字第4528號調解程序筆錄(見偵緝卷第55頁正、背面)及臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第489號不起訴處分書(見偵緝卷第56頁正、背面)各1份在卷可按，俟經檢察官於104年11月16日就本案對被告為緩起訴處分確定後，因被告未能依緩起訴處分條件履行賠償告訴人，乃經檢察官撤銷緩起訴處分確定並提起本案公訴，嗣被告於本院審理中尚能直承罪行，且因其間曾清償告訴人1萬元，迄至106年4月17日止，就本案被告侵占款項部分，被告僅尚餘17244元未清償告訴人，被告並於106年4月17日審理時就該17244元連同被告另向告訴人所借款項5000元，合計為22244元部分，當庭給付22245元予告訴人，並經告訴人當庭點收無訛，業據被告、告訴人紀駿三、證人鄭寶鈴於本院審理中陳明無誤，並有本院審理筆錄在卷可憑(見本院卷第65頁至第67頁)，告訴人雖當庭表示：被告檯面上所欠款項均已還清，但還有和解金2萬元部分(按即經本案檢察官偵查後以104年度偵緝字第489號不起訴處分確定部分(見偵緝卷第56頁正、背面)云云(見本院卷第65頁背面)，惟此部分既經檢察官為不起訴處分確定，復無其他積極證據足認被告確有侵占此部分款項，即難採為不利於被告之認定等節，因認被告私自挪用款項雖有不該，應予論罪科刑，然考量上情，告訴人所受損失尚非至鉅，且被告就本案侵占金額及另積欠告訴人借款5000元部分，已於審理中當庭清償完畢，因認被告所犯各罪，縱分別處以最低刑度有期徒刑6月，仍屬失之過苛，而有法重情輕之情形，犯罪情狀尚堪憫恕，爰就被告3次犯行均依刑法第59條規定均予酌減其刑。

(四)爰審酌被告僅曾於96年間因犯酒後駕車之公共危險案件，經本院判處拘役50日確定，並無其他犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可；

被告利用其職務之便，侵占業務上持有陞達工程行即告訴人紀駿三之財物，不僅侵害他人財產權，且破壞從事業務之人應本之忠實誠信關係，缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，然被告犯後坦承犯行，且就本案侵占款項，已悉數賠償告訴人，態度尚稱良好，再衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，兼衡被告高職畢業(見本院卷第3頁被告戶籍資料表)，自陳曾受雇於震旦辦公家具、巨大公司，在震旦公司月薪4萬多元、巨大公司月薪3萬多元，目前在其兒子之人力公司工作，沒有薪資，經濟狀況平平，有比較缺錢(見本院卷第64頁)之智識程度、經濟狀況及被告各次犯行所侵占之款項等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

又按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；

法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限；

然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。

而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。

是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。

從而，法院於定應執行刑時，自應本於前揭原則、界限，綜合考量前揭一切情狀，定出一罰當其罪之應執行刑，而非僅依各次宣告刑之數字，單純透過加減乘除之四則運算，認為必符合若干比例，才算符合「比例原則」。

本案經本院綜合考量被告之素行、被告之犯罪期間、犯罪次數、犯罪後所生危害，暨考量刑罰之邊際效益等一切情狀，就附表所示之各罪，定如主文所示應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以達罰當其罪及符合比例原則目的。

(五)查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，茲念其係因貪慾圖便，短於思慮，致罹刑章，犯罪後尚能於偵查及審理中坦承犯行，並已就本案侵占款項全數清償告訴人完畢，態度尚可，本院因認被告經此偵審程序及罪刑宣告教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知如主文所示期間之緩刑。

又本院審酌被告率為本件3次業務侵占犯行，其法治觀念仍有待加強，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，遵重他人財產權，本院乃認除前開緩刑宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供50小時之義務勞務，另依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑之目的。

三、沒收部分：

(一)按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公佈，並定於105年7月1日施行，刑法施行法第10條之3第1項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。

(二) 再按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別 規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「宣告前2條之 沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 宣告或酌減之」，現行刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。

查，本件被告業務侵占款項固 屬被告之犯罪所得，惟被告業將本案業務侵占款項所得全 數賠償告訴人，已如上述，爰無再予諭知沒收被告犯罪所 得必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第59條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王淑月到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江 奇 峰
法 官 楊 欣 怡
法 官 林 德 鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服得具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 蕭榮峰
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
附錄本案論罪科刑之法條：
刑法第336條第2項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表：
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│編號│      犯罪事實        │      宣告刑            │備註      │
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│ 1  │102年11月至12月底接續 │邵賴泉犯業務侵占罪，處有│此部分侵占│
│    │侵占零用金計22822元(即│期徒刑肆月，如易科罰金，│款項，告訴│
│    │6119元加16703元)      │以新臺幣壹仟元折算壹日。│人嗣已於10│
│    │                      │                        │3年1月從被│
│    │                      │                        │告102年12 │
│    │                      │                        │月薪資扣抵│
│    │                      │                        │清償10652 │
│    │                      │                        │元。      │
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│ 2  │103年1月接續侵占零用金│邵賴泉犯業務侵占罪，處有│此部分侵占│
│    │計50643元             │期徒刑伍月，如易科罰金，│款項，告訴│
│    │                      │以新臺幣壹仟元折算壹日。│人嗣已於10│
│    │                      │                        │3年2月從被│
│    │                      │                        │告103年1月│
│    │                      │                        │薪資扣抵清│
│    │                      │                        │償30980元 │
│    │                      │                        │。        │
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│ 3  │103年2月接續侵占零用金│邵賴泉犯業務侵占罪，處有│此部分侵占│
│    │計24011元             │期徒刑肆月，如易科罰金，│款項連同之│
│    │                      │以新臺幣壹仟元折算壹日。│前侵占之部│
│    │                      │                        │分款項，告│
│    │                      │                        │訴人嗣已於│
│    │                      │                        │103年3月從│
│    │                      │                        │被告103年2│
│    │                      │                        │月薪資扣抵│
│    │                      │                        │清償28600 │
│    │                      │                        │元。      │
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