臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,易,834,20170531,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第834號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃秋水
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，改依法簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

黃秋水共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之門號0000000000號ASUS行動電話壹支（含SIM卡壹枚），沒收之；

另未扣案之犯罪所得新臺幣參萬參仟伍佰零陸沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、黃秋水與某真實姓名、年籍不詳綽號「林先生」之成年男子（下稱「林先生」）共同基於與不特定之賭客賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之集合犯意聯絡，自民國105年8月間之某日起至105年9月6日19時許，以其位在臺中市○○區○○○路000號6樓住處，提供作為公眾得出入之賭博場所，經營俗稱「香港六合彩」賭博，聚集不特定賭客簽選號碼賭博財物。

其賭法係：不特定賭客以「LINE」通訊軟體將簽選之號碼及簽賭方式傳送至黃秋水所有、持用之門號0000000000號ASUS行動電話（含SIM卡1枚），向黃秋水下注簽賭，黃秋水再將簽注單交予上開上游組頭「林先生」；

並以核對每星期二、四、六開獎之當期香港六合彩開獎之6組號碼及1組特別號為準，分為「二星」、「三星」等玩法，每注之賭金為新臺幣（下同）100元，賭客由1至49等號碼中任意選擇組合號碼簽注，經核對當期之香港六合彩開獎號碼後，若簽中「二星」、「三星」，可分別獲得57倍、570倍之彩金，若未簽中號碼，所簽注之賭金均歸黃秋水及「林先生」所有，黃秋水於105年9月4日並取得簽賭金3萬3506元，以此方式牟利。

嗣於105年9月6日19時許，為警在臺中市○○區○○○路00號之2查獲，並扣得黃秋水所有之上開門號0000000000號ASUS行動電話1支（含SIM卡1枚）。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查：本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告黃秋水（下稱被告）皆已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，具有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。

經查，本案以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於106年5月22日本院審理時始坦承不諱【參見本院卷第30頁、第35頁反面】，且經證人即本案前往現場查獲員警游哲豪（下稱證人游哲豪）於本院同日審理時證述明確【參見本院卷第29頁至30頁】，並有本院105年度聲搜字第1784號搜索票、同意搜索書、臺中市政府警察局霧峰分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表及上開被告所有供本案犯行使用之門號0000000000號ASUS行動電話之「LINE」通訊軟體訊息畫面翻拍照片等附卷可憑【參見偵查卷第11頁至16頁、第21頁至23頁】，復有上開門號0000000000號ASUS行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案可資佐證，足見被告之任意性自白與上開事實相符，可堪採信。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）按刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之。

且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號判決要旨參照）。

又按刑法第268條圖利聚眾賭博罪所稱之「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如以電話或傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。

末按刑法第266條第1項前段之普通賭博罪固限於「在公眾場所或公眾得出入之場所賭博財物」方能成立，惟查，本件不特定之公眾均得透過行動電話「LINE」通訊軟體將簽選之號碼及簽賭方式傳送至被告所持用門號0000000000號行動電話，再由上游組頭「林先生」至被告位在臺中市○○區○○○路000號6樓住處收取被告彙整之簽注單之方式下注簽賭等情，業據被告於警詢中供承明確【參見偵查卷第9頁】，應認被告所提供之上址處所係屬公眾得出入之場所無疑。

（二）茲查，本件被告提供其上開住處作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數賭客簽注六合彩，而擔任下游組頭，再彙整資料交予上游組頭，實行賭博行為，核其所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、第268條前段之圖利供給賭博場所罪及第268條後段之圖利聚眾賭博罪。

被告與「林先生」（成年人）就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。

（三）復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。

是以，被告自105年8月間之某日起至105年9月6日19時許，於密切期間，為上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，係基於同一之經營簽賭為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應分別認屬包括一罪、實質一罪。

（四）另被告上開期間內，多次與不特定人賭博之行為，時間緊接，罪名相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而亦為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

（五）又被告反覆持續意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物，乃基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，係一行為觸犯上揭3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑及情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

（六）爰審酌被告前無任何不法前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，素行尚可，卻不思以正途賺取生活所需，竟意圖營利，經營六合彩賭博，藉以獲得不法利益，危害社會善良風俗，所為實無足取，惟念被告年近七旬，其違法經營簽賭站時間之非久，犯罪後於本院審理時能坦承犯行，已見悔意，被告為國中肄業學歷之智識程度【參見本院卷第4頁之被告之個人戶籍資料查詢結果】、及自陳家庭經濟狀況為小康【參見偵查卷第7頁被告之調查筆錄受詢問人資料欄之記載】等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分：

（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，被告行為後，刑法第38條於104年12月30日修正，並增訂第38條之1至第38條之3，均自105年7月1日施行，其中刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

；

同條第4項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；

第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

是依上述規定，犯罪所用之物屬於犯罪行為人所有者，得沒收之；

屬於犯罪行為人之犯罪所得則應予沒收，犯罪所用之物、犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）茲查，本件扣案之門號為0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）為被告所有，且係供本件犯罪所用之物，據被告供承在卷【參見本院卷第35頁】，爰依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收之；

又查，被告於偵訊中對其行動電話翻拍照片確有顯示：「（105年）9月4日記載總金額33506（元）」乙事時，表示沒有意見【參見偵查21頁、第48頁反面】，且於本院審理時經本院詢以本件全部犯罪事實，含「．．．（黃水秋）於105年9月4並取得簽賭金3萬3506元，而以此方式牟利」等情時，亦表示伊沒有意見，認罪等語【參見本院卷第35頁反面】，可見前述3萬3506元，係屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項之規定予以宣告沒收之，並依第38條之1第第3項於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官謝佩汝到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第七庭 法 官 曾佩琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 譚系媛
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
【刑法第266條】
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【刑法第268條】
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。