臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,易,873,20170503,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易字第873號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林諺
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵緝字第50號），本院判決如下：

主 文

主 文林諺施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、林諺前於民國103年間，因施用毒品案件，經檢察官以103年度毒偵字第664號為命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間2年，自103年6月12日起至105年6月11日止，嗣於105年6月3日經臺中地檢署檢察官以105年度撤緩字第278號為撤銷緩起訴處分，並於105年7月1日確定。

林諺基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年3月29日晚上，在其臺中市○○路0段000號9樓之35居所，以玻璃球燒烤甲基安非他命而吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣經臺中地檢署觀護人室於105年3月31日10時40分許，通知林諺前來驗尿，經檢驗後呈甲基安非他命陽性反應，始查知上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

壹、程序及證據能力部分：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

查對於卷附之正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見105年度他字第3106號卷，第3頁），且該等鑑定書面意見係上揭機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院99年度臺上字第3425號判決參照，100年度臺上字第4129、3790、3677、857號、99年度臺上字第7484 、5208號判決同此意旨）。

查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及被告於本院準備程序時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。

貳、實體認定部分：

一、訊據被告林諺對於上揭犯罪事實坦承不諱，且其尿液經送往正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有尿液檢驗報告1紙在卷足憑。

是被告施用第二級毒品安非他命之犯行，均堪認定。

二、按毒品條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

而「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。

否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議、104年度台非字第23號判決參照）。

查被告前於103年間，因施用毒品案件，經本署檢察官103年度毒偵字第664號以附命戒癮治療之條件為緩起訴處分，緩起訴期間2年，並於103年6月12日確定，嗣經檢察官以105年度撤緩字第278號為撤銷緩起訴處分，並於105年7月1日確定等情，有刑案資料查註記錄表1份在卷可稽。

揆諸前揭說明，被告於103年間事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，竟於5年內又施用第二級毒品，自應認其屬經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項相同法理依法追訴，合先敘明。

三、核被告林諺所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第二級毒品前持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

爰審酌被告施用毒品係自甘墮落之病態行為，且戕害個人健康，被告於104年11月12日吸食第二級毒品，經本院以105年度中簡字第891號判處有期徒刑3月（見本院卷第9頁），尚不知悔改，參酌其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡岱霖到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第一庭 法 官 郭德進
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭淑英
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。