臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,易更一,3,20170517,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度易更一字第3號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 康富源
選任辯護人 王品懿律師（於民國106年4月24日解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4590號），前經本院以105 年度易字第1087號判決，經檢察官上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於105 年12月29日以105 年度上易字第1352號判決撤銷發回本審，本院判決如下：

主 文

康富源持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之第三級毒品沒收。

犯罪事實

一、康富源知悉如附表所示之第三級毒品，未經許可不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有如附表所示之第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105 年1 月14日23時許，在臺中市太平區宜欣國民小學旁公園，以新臺幣2 萬5,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之人，購買如附表所示之第三級毒品（純質淨重20公克以上）而自斯時起非法持有之。

嗣於同年月18日2 時許，在同市○區○○路○○○○○○○○○街○0 段00號前，因康富源所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車違規未開啟大燈而為警攔查，發覺車內散發疑似愷他命燃燒後之刺鼻味，進而徵得康富源同意而對該車輛執行搜索，於該車輛副駕駛座置物箱內扣得如附表所示之第三級毒品，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面被告康富源同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見易字卷第101 至102 頁）。

茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。

又刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。

本件被告同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。

本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、得心證之理由上揭犯罪事實，業據被告於本院訊問、準備程序、審理及警詢、偵查中均坦承不諱（見易字卷第66頁反面、第101 頁、易更一卷第28、30頁、警卷第6 頁正反面、偵卷第9 頁反面至第10頁），並有刑案現場測繪圖、同意搜索證明書、臺中市政府警察局保安警察大隊特勤中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片23張在卷可憑（見警卷第24至27、29至43頁）。

又扣案如附表編號1 至3 所示之白色結晶，經送請衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜法（GC/MS ）檢驗，確含第三級毒品愷他命成分等情，有該院105 年1 月29日草療鑑字第1050100240號鑑驗書在卷可稽（見偵卷第27至28頁）；

如附表編號4 至5 所示之紅色鋁箔咖啡包10包，經送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法檢驗，確含如附表編號4 至5 所示之第三級毒品成分等情，有該局105 年2 月24日刑鑑字第1050008721號鑑定書在卷可佐（見偵卷第19頁正反面），是被告之自白與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之法律適用

一、所謂持有毒品，乃將毒品置於自己實力支配狀態之行為，具有繼續犯之性質，為單純一罪。

如行為人同時持有數種不同品項之第三級毒品，只要係基於「單一持有犯意」、「單一持有行為」及「侵害同一法益」，即應僅構成持有第三級毒品之單純一罪。

又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用或轉讓而持有毒品，進而施用或轉讓，則其持有之低度行為，當然為高度之施用或轉讓行為所吸收，不另論以持有毒品罪；

惟如施用或轉讓毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用或轉讓毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。

而施用、轉讓、販賣、運輸毒品各為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，是其持有低度行為之吸收關係，必以高、低度行為之間具有垂直關係者為限；

亦即施用行為與因施用而持有行為之間、轉讓行為與因轉讓而持有行為之間、販賣行為與因販賣而持有之間、運輸行為與因運輸而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行，否則任何一持有行為一旦受有確定判決即可無限延伸其既判力，無異使持有行為繼續中所犯同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責，寓有鼓勵犯罪而失公平。

準此，若被告並非基於欲為他犯行之原因而持有毒品，嗣方另行起意而為他犯行，則其持有毒品之犯行與其嗣所為之他犯行，自難認有吸收關係。

經查，被告前因於105 年1 月17日22時許及同年月18日1 時許，先後無償轉讓愷他命與蔡侑勳、李浚鋐施用而違反藥事法之犯行，經本院各判處有期徒刑3 月，應執行有期徒刑5 月確定，有該判決在卷可憑。

然被告於警詢及偵訊時均供稱：我於105 年1 月14日23時許購買扣案如附表所示之毒品後，有施用愷他命，咖啡包還沒有施用，「小黑」並沒有叫我把毒品發出去，我也沒有要賣的意思等語（見警卷第6 頁、偵卷第10頁），佐以被告嗣因通緝為警逮獲時陳稱：我有施用愷他命之習慣，一天要吸食愷他命2 次等語（見易字卷第52頁之警詢筆錄），及其於本院審理時自承：扣案如附表所示之毒品是自己施用要用的，當初購買毒品也是自己去交易。

當時是蔡侑勳、李浚鋐主動跟我要，他們知道我有在施用愷他命，且我當時才剛在車上施用過愷他命，車上有毒品的味道，他們才向我要，我買毒品本來就打算自己施用等語（見易更一卷第30頁），足見被告應係為解其施用毒品之癮，而一次購入如附表所示之毒品，依照上開說明，自不生本案之持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行為上開轉讓偽藥犯行吸收之結果。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。

又本件被告係同時持有如附表所示之第三級毒品，應認被告係基於單一持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之犯意，其所為單一持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，進而侵害單一國民健康法益，並不因持有不同種類之同級毒品，而分別論罪，故係持有第三級毒品純質淨重20公克以上之單純一罪，附此敘明。

二、被告於警詢及偵查時陳稱其持有如附表所示之毒品係透過通訊軟體「微信」向太平的「小黑」購買，但「微信」軟體是「小黑」幫他登錄的，我跟「小黑」講我被員警查獲後，他就把我登出，因為他有我的「微信」帳號密碼，所以我跟「小黑」之間的通訊內容就不見了云云（見警卷第6 頁反面、偵卷第10頁）；

嗣於本院105 年9 月6 日訊問時陳稱：「小黑」本名是簡志成，住臺中市○○區○○路0 段00號等語（見易字卷第66頁反面），但本件並未因被告之陳述而查獲其毒品來源，有臺中市政府警察局刑事警察大隊105 年9 月23日函、本院公務電話紀錄、臺灣臺中地方法院檢察署105 年10月6 日函暨所附臺中市政府警察局刑事警察大隊105 年9月29日函（見易字卷第84、86、93至94頁）可佐，是本件應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌（一）被告明知毒品非但戕害身心，並有危害社會治安之虞，竟受讓第三級毒品純質淨重20公克以上而恣意持有之，助長毒品氾濫之風，誠屬不該；

（二）考量被告持有毒品之數量、時間；

（三）犯罪之動機僅為供己施用而持有毒品；

（四）被告犯後坦承犯行之犯罪後態度；

（五）兼衡其自陳教育程度為高職畢業之智識程度，暨未婚、無子女、父母離異，現與父親同住、需扶養父親及祖母、之前從事粗工、月薪約2 萬6,000 元之生活狀況（見易更一卷第30頁反面）；

（六）被告之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、沒收部分：

一、毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號判決同此看法）。

二、刑法於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。

又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，104 年12月30日修正公布增訂之刑法第38條第1項定有明文。

查扣案如附表所示之第三級毒品，其總純質淨重既已達20公克以上，即係屬毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開扣案之毒品自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。

又盛裝該等第三級毒品之包裝袋等，均與其內所盛裝之毒品沾染而難以完全析離，應與所盛裝之毒品視為整體而併予沒收。

至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林柏宏偵查起訴，由檢察官張溢金到庭實行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
刑事第九庭 法 官 施懷閔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭晉發
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
【附表】
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│編號│扣案物品│數量│所含第三級毒品成分  │ 驗餘總淨重 │驗前純質淨重│
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│ １ │白色結晶│1 包│愷他命              │ 20.7193公克│ 16.3093公克│
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│ ２ │白色結晶│1 包│愷他命              │ 17.0287公克│ 11.1851公克│
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│ ３ │白色結晶│1 包│愷他命              │  4.9565公克│  3.7293公克│
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│ ４ │紅色鋁箔│9 包│4-甲基甲基卡西酮、3,│  147.34公克│            │
│    │包裝之咖│    │4-亞甲基雙氧-N- 乙基│            │            │
│    │啡包（內│    │卡西酮、2-（3-甲氧基│            │            │
│    │含褐白色│    │苯基）-2- 乙胺環己酮│            │            │
│    │粉末）  │    │、氯甲基卡西酮      │            │            │
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│ ５ │紅色鋁箔│1 包│4-甲基甲基卡西酮、3,│   14.53公克│            │
│    │包裝之咖│    │4-亞甲基雙氧-N- 乙基│            │            │
│    │啡包（內│    │卡西酮、2-（3-甲氧基│            │            │
│    │含褐白色│    │苯基）-2- 乙胺環己酮│            │            │
│    │粉末）  │    │、氯甲基卡西酮      │            │            │
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