臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,1619,20190329,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第1619號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 廖訓誼


選任辯護人 梁宵良律師
上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6691號），本院判決如下：

主 文

廖訓誼犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之刑。

其中不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月。

事 實

一、廖訓誼自民國97年間起擔任金棠科技股份有限公司（下稱金棠公司）之董事長兼總經理，其董事長之職務於102年11月1日因董事任期屆滿未改選而當然解任後，仍繼續任總經理而行使職務，為金棠公司之負責人，係受金棠公司委託處理該公司事務之人。

而張炳裕（同案被告，目前通緝中，俟到案後再行審理）係碟王科技開發股份有限公司（下稱碟王公司）負責人，其等均明知財務報表編製應遵循企業會計準則公報之內容，被告廖訓誼竟意圖為張炳裕之利益而損害金棠公司之利益之背信及違反商業會計法之犯意，明知碟王公司於97年9月1日起向金棠公司租承該公司位在臺中市○○區○○○路00號之2廠房供作倉儲使用，每月租金新臺幣（下同）12萬6000元及6萬3,000元，合計18萬9,000元，廖訓誼意圖使碟王公司免繳交前揭租金費用，明知金棠公司具有機電人員及設計製圖能力，無須委外設計及製圖，亦明知碟王公司不具水處理設備機電工程及嵌入式系統技術顧問能力，實際無法提供該工程及系統之技術顧問，竟以金棠公司名義與擔任碟王公司負責人之張炳裕簽訂虛偽不實之「顧問委任合約書」，約定自97年9月1日起由碟王公司提供金棠公司水處理設備興建工程所須之機電工程及嵌入式系統部分技術顧問服務，按月給付13萬9,000元。

並以金棠公司曾於97年間因支票跳票債信不佳為由，於97年10月21日與碟王公司簽訂「委託貨物採購合約書」，委由碟王公司代為向銀行開立信用狀，採購國外設備，並回溯自97年9月1日起按月支付碟王公司委託採購貨物手續費5萬元（至101年11月止），合計為18萬9000元以抵銷碟王公司應付租金，而廖訓誼明知碟王公司並未實際提供機電顧問服務，仍承前犯意與被告張炳裕以一年一約方式簽訂「顧問委託合約書」，並自98年9月起將前開代採購項目納入同一合約內，而將每月顧問費提高為18萬9,000元，續使金棠公司每月損失不應支付之技術顧問費18萬9,000元，直至103年8月31日始未再續約，致金棠公司共受有1105萬8000元損失（詳細計算式如後附計算書所載），碟王公司受有1105萬8000元之利益。

期間廖訓誼、張炳裕分別指示不知情之會計主管陳微玉（涉犯背信等罪嫌部分，另為不起訴處分）、會計人員潘淑真、葉芬鈴及碟王公司不知情會計人員依上揭「顧問委任合約」、「委託貨物採購合約書」、「房屋租賃合約書」，製作不實之傳票，在編製金棠公司、碟王公司97年度至103度年財務報表時，將上揭支出及收入，編列入該年度之應支出及收入之項目，以此不正當之方式違背任務，使會計事項與財務報表均致生不實之結果，並致金棠公司、碟王公司維持財務報表正確性之利益受損。

二、案經金棠公司告訴及法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分：1.證人陳微玉及簡士庭之臺中市調查處調查筆錄，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經其辯護人爭執上開筆錄之證據能力，又無刑事訴訟法第159條之2、同法第159條之3得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開證人之調查筆錄均無證據能力。

2.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本案公訴人、被告廖訓誼及其辯護人於本院準備及審理程序中，對於本判決後述所引用其餘傳聞供述證據之證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。

3.至本案後述所引用之非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及其辯護人對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。

乙、認定事實之依據及理由：

一、訊據被告廖訓誼固供承自97年間起任金棠公司董事長，及與碟王公司簽立顧問委任合約、委託貨物採購合約，以及碟王公司有向金棠公司承租辦公室及廠房等情，惟矢口否認有何背信、違反商業會計法等犯行，辯稱：「我否認犯罪，當時會做這樣顧問約的簽訂是因為業務考量，如我之前在調查站、偵查及鈞院開庭，我被賦予當金棠公司總經長、事長的任務，是為了短期內幫金棠公司趕快完成驗收自來水工程，長期上要找尋更大業務量及工程案幫助黃百祿償還葉信村的債務，我所作所為都是為了公司考量及董事會委託給我的任務，大陸考察團來當中花了很多時間、精神去爭取到大陸的案子，但有些時候是因為在大陸政治考量的因素沒有辦法成行，有關現任金棠公司負責人黃金峰所述，金棠公司水處理設備都是自己可以完成，但實際上從民國97年我接任金棠公司董事長之後到我離開，金棠公司沒有辦法承接超過五千萬元的案子，實際上金棠公司也沒有超過五千元以上的案子，顯示金棠公司當時確實沒有能力作這樣的工作，上次簡士庭到庭作證時，我也跟他求證，他承認他擔任工程部主管期間，他也沒有能力完成新的自來水廠的規劃及建造完成，所以簡士庭在金棠公司的職務本來就跟自來水廠沒有相關，所以他才說不知道顧問約及不知道相關驗收的日期，這都是因為他職務上沒有接觸到相關業務」等語。

辯護人則為被告辯護稱：「檢察官起訴被告背信、商業會計法，認為被告在金棠公司董事長任內與碟王公司簽立虛偽不實合約，用這份合約去抵銷租金，本件爭點在於金棠公司到底有無聘用碟王公司作為顧問的必要性，另外的爭點是碟王公司實際上有無做顧問的工作。

首先要介紹被告廖訓誼的背景，被告廖訓誼七十九年進入金棠實業公司直到九十七年四月擔任董事長，歷任工作都是工程師技術人員的工作，金棠公司原負責人是黃百祿，後來積欠葉信村二、三十億元資金，所以後來由葉信村入主金棠公司，葉信村入主金棠公司之前就與碟王公司大股東有交情，葉信村與張炳裕共同花三十幾億資金在山東做土地開發投資，到了九十七年三月由原來的黃百祿接手，因為葉信村認為公司資金有問題，不願意再投資，這時黃百祿就找廖訓誼接任董事長兼總經理，廖訓誼是九十七年四月擔任公司董事長，但實際上的決策還是黃百祿，廖訓誼的角色就是專業經理人，九十七年四月接任董事長之後，經由黃百祿介紹認識張炳裕，廖訓誼與張炳裕沒有任何淵源，所以廖訓誼動機上不需要虛構顧問合約去圖利碟王公司。

九十七年四月接任董事長，金棠公司在高雄拷潭淨水廠是花了二十五億元的公共工程，對於金棠公司是生死交關的工程，驗收過程中遭遇很大的問題，九十六年九月就完工的工程，一直到九十七年五月才完成驗收，可以想見驗收過程遭遇多大多複雜的問題，剛才被告廖訓誼說他全心投入驗收過程，驗收過程中張炳裕透過黃百祿介紹提供很多建議及討論，最後九十七年五月完成驗收，所以金棠公司才起死回生，才開始操作自來水廠的業務才有收入，後來九十七年九月金棠公司與碟王公司簽訂顧問合約有何關係，當然張炳裕提供這些建議及諮詢，是基於張炳裕與黃百祿的交情，並不在顧問合約期間之內，廖訓誼因這段期間瞭解碟王公司有這樣的能力，對於其他地方繼續建造自來水淨水廠的工程會有很大的助益，九十七年九月廖訓誼願意跟碟王公司簽訂顧問合約，起訴書記載簡士庭偵查中證述碟王公司本身就有機電人員，不需要簽訂顧問合約，但我們認為這有很大的誤會，因為簡士庭作證的很清楚，他的業務範圍對拷潭淨水廠完全不了解，對於之後水販賣要做嵌入式工程他也不了解，到底此部分需不需要一個專業的公司來做協助，簡士庭的證詞沒有辦法證明。

簡士庭說金棠公司的機電人員只有三位，但是證人王朝慶證述說碟王公司的機電人員有二十多人，以這樣的規模，碟王公司確實有這樣的能力提供金棠公司協助，而且依照證人王朝慶的供詞，碟王公司所承攬的國家政府的大型公共工程的經驗，也可以證明碟王公司確實有能力對金棠公司為協助。

請庭上參酌顧問合約書在法律上的性質，與一般承攬合約是不同性質，承攬工作是要完成一定的工作，但顧問合約書簽訂之後，顧問的角色是被動的，如果業主碰到問題來詢問會提供協助，但企業主沒有來碰到問題也沒有需要諮詢的時候，顧問並不需要做任何事情，但不能說這個企業不需要法律顧問，甚至於大企業中雖然有法務部門，但仍委託大型法律事務所來為法律顧問，所以金棠公司本身有機電人員，不代表不需要委託其他更專業大型的公司來做他的顧問，這個顧問如果金棠公司在發展上沒有具體的問題，碟王公司只是被諮詢的角色，但不能說這樣的顧問合約就是虛構的合約。

證人王朝慶證述碟王公司對於各項機電工程、嵌入式系統工程對金棠公司為協助，這份顧問合約固然文字上沒有寫的那麼清楚，金棠公司一直希望張炳裕利用他大陸人脈的關係而拓展金棠公司之後進入大陸地區的業務，從王朝慶提出的陳報狀可看出確實有為招商的行為，有大陸參訪團來金棠公司參訪，如果真的有簽訂合約的話，依照顧問契約也預先約定這份工作需要由碟王公司承攬，所以本件顧問合約有關機電、嵌入式系統的合約確實有這樣的必要及服務。

另外一份顧問合約是代採購合約，金棠的會計陳微玉也證述很清楚，因為葉信村造成金棠公司跳票，金棠公司不能對外採購任何器具，所以由碟王公司替金棠公司開具信用狀，讓金棠公司可以繼續經營下去，這是一個實際的顧問合約，基於這二個合約所為的會計憑證都是實在的憑證並沒有任何虛偽，檢察官起訴之證據不足證明，請對被告廖訓誼為無罪判決」等語。

經查：

(一)廖訓誼自97年間起任金棠公司之董事長兼總經理，於102年11月1日因董事任期屆滿未改選而當然解任後，仍繼續任總經理而行使職務，為金棠公司之負責人，碟王公司則自97年9月1日起向金棠公司租承該公司位在臺中市○○區○○○路00號之2廠房供作倉儲、辦公室使用，每月租金分別為12萬6000元、6萬3,000元，合計共18萬9,000元；

金棠公司自97年9月1日起與碟王公司簽立「顧問委任合約書」及「委託貨物採購合約書」，約定自97年9月1日起由碟王公司提供金棠公司水處理設備興建工程所須之機電工程及嵌入式系統部分技術顧問服務及代為向銀行開立信用狀採購國外設備，金棠公司按月給付13萬9,000元、5萬元，合計為18萬9000元。

自98年9月1日起則以一年一約方式簽訂「顧問委託合約書」，並將前開代採購項目納入同一合約內，而將每月顧問費提高為18萬9,000元，直至103年8月31日始未再續約等情，業據被告廖訓誼供承在卷，並有金棠公司與碟王公司歷年簽訂之「顧問委任合約書」及「委託貨物採購合約書」在卷可稽，上開事實足可認定。

(二)本案被告廖訓誼否認背信犯行部分，依其所辯，主要有二點理由：①金棠公司在高雄拷潭淨水廠是花了25億元的公共工程，對於金棠公司是生死交關的工程，驗收過程中遭遇很大的問題，96年9月就完工的工程，在驗收過程中張炳裕提供很多建議及討論，最後97年5月完成驗收，所以金棠公司才能起死回生；

②金棠公司一直希望張炳裕利用他大陸人脈的關係而拓展金棠公司之後進入大陸地區的業務，從王朝慶提出的陳報狀可看出確實有為招商的行為，有大陸參訪團來金棠公司參訪，如果真的有簽訂合約的話，依照顧問契約也預先約定這份工作需要由碟王公司承攬，所以本件顧問合約有其必要。

此亦即被告前開辯解所稱短期目的及長期目標。

針對被告上開所辯，本院不採之理由如下：⑴查高雄拷潭及翁公園淨水場增設高級淨水處理設備工程（以下簡稱拷潭淨水場工程），係金棠公司向台灣自來水公司承攬，自91年4月3日開工，至96年9月17日完工，開始驗收日期為97年1月20日，驗收完畢即驗收合格日期則為97年5月16日一節，業據本院向台灣自來水公司函詢，並經該公司於106年8月25日函復本院及檢送相關工程結算驗收證明書、驗收紀錄在卷可稽（本院卷一第252頁至第276頁），故上開拷潭淨水場工程既於97年5月16日已驗收完畢，且驗收完畢日期係在被告與碟王公司簽立之顧問合約之前，則被告稱為了完成拷潭淨水場工程之驗收，才簽立該顧問合約云云，已有可疑。

另被告聲請傳喚同案被告張炳裕到庭作證有關協助拷潭淨水場工程驗收部分，因張炳裕經通緝而未到案，被告及其辯護人乃聲請碟王公司總經理王朝慶到庭證述該部分，證人王朝慶於本院審理時到庭結證稱：「我是碟王公司總經理，（辯護人問：是否知道碟王公司於97年開始有擔任金棠公司的顧問工作？）知道。

（辯護人問：碟王公司與金棠公司有簽訂顧問契約，是否知道？）知道，內容我有看過。

（辯護人問：合約書記載甲方【金棠公司】擬將所承接工程中有關機電工程及嵌入式系統部分委任乙方協助，並辦理諮詢業務，這是否是碟王公司要替金棠公司作顧問的事項？）是。

（辯護人問：所承接工程是哪些工程？）他們的投幣式水販賣機及水處理工程。

（辯護人問：碟王公司是否具有水處理工程及水販賣機的專業能力？）碟王公司的專業能力在於機電及嵌入式系統方面，當時我們接受委任，主要目的是要協助他們讓水販賣機可以量產、商品化，尤其在機電方面，如何幫他們降低成本，這是我所知道的範圍；

水工程方面，就是協助他們做中央監控、能耗管理，這都是碟王公司過去的專業，碟王公司也有很多相關案例。

（辯護人問：合約中有記載嵌入式系統工程，內容為何？）嵌入式就是能夠把體積縮到一定範圍，比如手掌大小，具備封閉式作業系統，不像一般電腦需要硬碟、灌Windows，這會有病毒入侵，而且成本很高，嵌入式就是透過設計把它縮到非常小的範圍內，符合它的工業需求，不需要開放式作業系統，是封閉式的，而販賣機會有操控介面，碟王公司要協助他們整台機器如何降低成本。

（辯護人問：金棠公司的產品中是否有需要用到嵌入式系統工程？）水販賣機是需要的。

（辯護人問：據你所知，金棠公司有無這方面的工程人員？）據我了解他們是在於大型機電，沒有微型商品或水販賣機的專業，才需要委託我們協助。

（辯護人問：碟王公司在顧問期間有無實際對金棠公司提出任何建議事項或諮詢業務？）有，他們在做水販賣機規劃時都會跟我協調。

（辯護人問：是否知道金棠公司在高雄拷潭的淨水廠工程？）知道，我有去過。

（辯護人問：碟王公司對於拷潭淨水廠有無提供任何諮詢或協助？）有，在機電規劃上，在圖面繪製時我們有參與給予建議，在能耗上面如何降低成本。

（檢察官問：你去過拷潭淨水廠幾次？）二至三次。

（檢察官問：每次去拷潭淨水廠你都做什麼？）第一次有了解他們整個廠的狀況，還有一次是中國官員來，我一起參與去拜訪他們的廠。

（檢察官問：你為何會去拷潭淨水廠？）董事長叫我去是中國團來參考案例，有商業來往，我去的話技術上是跟廖訓誼去了解他們整個系統的架構。

（被告問：97年7月、11月間政府調高電價，當時基於電價高漲，我有邀請你到高雄拷潭淨水廠，向你諮詢哪些工程技術問題？）主要在於我們水廠有很多馬達，有抽水馬達、加壓馬達，我們去探討用什麼控制方式可以降低能源消耗。

（審判長問：【提示106偵6691號卷一P30-31顧問委任契約書並告以要旨】契約開始時間是97年9月1日，當時你是碟王公司總經理，契約第二條記載服務內容第一項機電工程，包括規劃設計、電器集水、排水工程，第二部分是工程施工階段，包括工程重點督導、提供施工技術指導等項目，第二大項是嵌入式系統部分，包括嵌入式微處理、處理器、晶片、系統檢討、設計、預算審查等項目，能否說明97年至103年之間碟王公司就這些細項對金棠公司提供哪些服務？）以拷潭淨水廠，範圍包含第一項電器工程設計、第二項給排水工程設計、第四項空調系統設計、第五項發電機系統設計、第六項污水系統排放設計、第七項協助辦理門禁、監視、電話、電視、資訊、中央監控、會議式設備等系統整合之規劃設計、第八項協助甲方辦理發包、重點監造及變更設計審查等項目。

（審判長問：就電器工程設計部分，碟王公司提供什麼顧問服務？）電器工程部分，例如水廠裡面有控制盤，可能規劃是傳統開關人為控制，他們可以跟我們諮詢說如何改為自動化，不需要用人去管理。

給排水工程部分，主要跟能耗有關，多少水要透過多大的馬達去抽、需要耗費多少能源，我們可以去協助用什麼控制方式可以讓馬達的能耗降低。

空調及發電機的部分，我們參與的是當設備出狀況時，我們能否預先去通報管理人員。

門禁、資訊、中央監控的部分，是指在機房、環境相關的安全範圍內。

這幾項是我剛才提到碟王的案例中都有重複到的。

（審判長問：嵌入式系統部分你們做了哪些顧問服務工作？）主要在於水販賣機，他們當時是用大型機電工程PLC的做法，成本很高，一個控制器可能要2、30萬元，我們是去幫他們設計，一樣符合它的功能，將成本降到10萬元，量身訂製。

（審判長問：你剛才表示你去過拷潭淨水廠，你去做過哪些顧問服務工作？）如剛才契約書第一大項的範圍，我去了解技術上有無改進的空間。

（審判長問：是否知道拷潭淨水廠在上開提示合約簽訂之前已經驗收完畢？）我不知道。

（審判長問：拷潭淨水廠已經完成驗收，碟王公司去現場還能提供什麼服務？）我去的時候拷潭淨水廠已經蓋好在運作了，他們最大成本是電費，我去看如何協助降低電費」等語（本院卷三第44頁至第50頁）。

由上開證人之證述可知，碟王公司就拷潭淨水廠所提供之顧問服務工作在於將來如何協助降低費用（按拷潭淨水廠驗收結束後，台灣自來水公司並將該淨水廠委請金棠公司代為操作），與前揭工程之驗收並無關連，被告稱為了通過驗收才簽訂顧問合約云云，應非實在。

況被告廖訓誼於臺中市調查處調查筆錄亦供稱：「碟王公司並沒有提供金棠公司機電工程、崁入式系統部分諮詢務，但確實有委託碟王公司自海外進口淨水設備」等語（見105年他字第7051號第37頁及反面，被告106年2月9日調查筆錄），益徵被告辯稱為了通過拷潭淨水廠驗收而與碟王公司簽訂顧問合約云云，並非實情甚明。

⑵至於被告辯稱可利用碟王公司張炳裕之人脈為金棠公司拓展大陸地區的業務部分，被告於上開調查筆錄中亦供承：「（問：既然金棠公司未曾自行開拓大陸市場，又僅委託張炳裕協助開拓大陸市場，張炳裕雖然曾邀請大陸廠商來訪，但從未與金棠公司簽訂任何契約，顯見金棠公司從未將重心置於大陸地區，對此你如何解釋？）金棠公司一直想開拓大陸市場，但始終沒有談成一件工程也非我所願」等語（見同上他卷第39頁），則金棠公司與碟王公司簽立顧問合約後，未曾因碟王公司之協助而取得大陸地區之工程，自可認定。

又上開證人王朝慶另於本案審理過程中提出陳報書及附件，包括2009年5月山東省領導經貿考察、2009年9月山東省威海市政協經濟文化考察團、2009年10月山東生產力促進中心、2010年3月山東乳山姜林凱書記、2010年5月榮成市經貿交流考察團之資料，用以證明碟王公司有引薦大陸團體參訪金棠並洽談水處理業務一節（本院卷三第55頁至第86頁），惟依證人王朝慶所提資料，僅98年至99年間5個大陸地區團體到臺灣來參訪，且未談成任何生意，可謂亳無績效，對照被告與碟王公司自97年至103年簽立長達6年之顧問合約，每年合約金額高達2,268,000元（惟97年9月至101年11月部分應扣除其中每月5萬元係確有委託碟王採購國外商品之費用），確實不成比例，況被告與碟王公司之顧問合約期間係每年9月至翌年8月，一年一簽，則自97年簽約起，僅98年及99年間有零星之大陸地區團體來參訪，又無任何成果，被告仍執意每年再與碟王公司簽訂顧問合約，其稱為了拓展大陸業務云云，實難憑採。

況本案自106年偵查開始至今，被告廖訓誼仍無法提出任何張炳裕協助拓展大陸地區業務之資料以實其說，故其前述辯解亦無足採。

⑶綜上，本院因認被告與碟王公司簽立顧問委任契約部分，既無必要亦無實益，且使金棠公司受有支出顧問委任酬金之損失，而損害金棠公司之利益明甚。

(三)關於委託貨物採購合約部分：⑴被告於上開調查筆錄中供稱：「因97年間金棠公司跳票，無法與銀行有票據信用上的往來，故金棠公司自97年起委託碟王公司代為採購國外水處理設備至101年間，但101年間碟王公司資金出狀況，即不再委託碟王公司代為採購設備」等語（詳同上他卷第36頁反面），證人陳微玉（金棠公司會計部門經理）於調查筆錄中證稱：「97年間廖訓誼接手經營金棠公司之初，因前經營者鉅眾集團向銀行兌領一張約5000萬元支票發生跳票，導致銀行團對金棠公司緊縮信用，並取消所有信用額度，由於金棠公司無法開立信用狀交易，因此才會有必要透過碟王公司開立信用狀代為採購，而實際上碟王公司在採購之後，是以實際採購金額及必要費用向金棠公司申報請款，使得金棠公司不必輾轉向其他台灣的進口廠商採購，不僅免得被中間進口商多賺一手，而且可以減緩金棠公司即期支付資金的壓力。

我知道金棠公司與碟王公司簽訂顧問委任契約書及委託貨物採購合約書，金棠公司確實有委託碟王公司代為開狀向國外廠商進行採購，節省部分採購成本。

碟王公司自101年起，因信用遭到緊縮也無法開立信用狀，因此金棠公司不再透過碟王公司代採購，只能自行進口國外商品，並委託報關行報關，至於款項的支付，則是自行籌措資金，先行匯款至國外廠商指定帳戶，才會排定船期交貨」等語（見同上他卷第69頁至第71頁）。

是依上開金棠公司會計經理陳微玉與被告相符之證述，金棠公司自97年間起因無法開立信用狀採購國外商品，確有委託碟王公司開立該公司信用狀代為採購之必要，亦即被告於97年間與碟王公司簽訂之委託貨物採購合約書，係基於當時金棠公司營運之需求而為，尚難認被告此部分行為有何違反其任務而損害金棠公司之利益情事。

⑵依卷附委託貨物採購合約書所載，金棠公司委託碟王公司代為採購國外商品，係每月給付碟王公司5萬元，而金棠公司與碟王公司自98年9月間起，則將前揭委託貨物採購合約書與顧問委任合約併合為一，僅簽立顧問委任合約，亦即該顧問委任合約約定之18萬9千元，其中有5萬元是屬於委託碟王公司採購之費用。

再依前述被告與證人之調查筆錄所述，及碟王公司陳報資料卷附件三，碟王公司借予金棠公司之信用狀係開至101年11月間止，則金棠公司自101年12月起即不再委託碟王公司代為採購，被告明知上情，卻自101年12月間起仍繼續支付予碟王公司18萬9千元，並未扣除已無法提供採購國外商品服務之每月5萬元，故被告自101年12月起至103年8月止，每月仍多付碟王公司5萬元部分，亦屬使金棠公司受有損失，而損害金棠公司之利益無誤。

(四)製作不實傳票部分：按證人陳微玉於偵查中證稱：「（檢察官問：碟王公司向公棠公司從97年租用台中市西屯區工業七路二間廠房，每月租金18萬9千元？）是，（碟王公司是否有實際付租金？）97、98、99、100、101、102年都有付，都匯到兆豐銀行、玉山銀行、台灣銀行，但到102年後總經理（即被告）指示用顧問費互抵，匯到102年初，確實時間我不記得，（檢察官問：你開立轉帳傳票，碟王公司確實有匯進租金款項？）我有看過存摺，確實有付」等語（詳106年度偵字第6691號卷一第265頁）。

而依被告張炳裕所提碟王公司陳報資料卷之附件四，碟王公司給付每月租金18萬9千元係給付至102年4月30日止，此有碟王公司自97年9月1日至102年4月30日給付金棠公司廠房租金費用及傳票暨金棠公司開立之發票附於該卷可參，可見在102年4月30日前碟王公司均有按月給付租金予金棠公司，則金棠公司會計人員依此所製作之傳票即無不實可言，公訴人此部分之指述，尚有未洽。

至於碟王公司自102年5月1日起至本案系爭契約終止之103年8月31日止，均未再給付租金予金棠公司，此為被告廖訓誼及同案被告張炳裕不爭之事實，自可認定。

而關於該段期間金棠公司就碟王公司應給付租金部分，證人陳微玉於偵查中證稱：102年總經理（即被告）指示用顧問費互抵等語；

證人即金棠公司製作傳票之會計人員潘淑真則於偵查時證稱：「陳微玉是我的會計主管，我負責應收帳款，收款部分是出納處理，我是依據租賃合約作傳票，我每個月固定開立傳票，再給陳微玉看，給總經理蓋完章再給出納，傳票是每月要製作，（檢察官問：在102年後，是否知道碟王公司、金棠公司用互相冲銷的方式作帳？）是，陳微玉有列一個明細，叫我們就碟王公司的顧問費用、租金費用對沖，我們就直接作傳票對沖，我們一樣作如同上開傳票模式，給陳微玉複核，給總經理後就不知道如何處理，（檢察官問：對沖是指有實際進帳、付款？）沒有，應收、應付全部沒有」等語。

則依照證人陳微玉及潘淑真相符之證述，自102年5月起至103年8月止，金棠公司即不再實際給付顧問費用予碟王公司；

反之碟王公司亦不再實際給付租金予金棠公司，被告明知上情，仍指示會計主管陳微玉以對沖方式而開立內容不實之會計憑證之收帳、轉帳傳票及記入帳冊等情，至為明確。

(五)綜上所述，本案被告廖訓誼於擔任金棠公司董事長、總經理期間，為使同案被告張炳裕之碟王公司得免給付向金棠公司承租廠房之租金，與張炳裕簽訂並無實益及必要之顧問委任合約，免除張炳裕給付租金之債務並因而使金棠公司受有減少租金收入之損害，被告所為應係背信行為無誤；

又碟王公司自102年5月間起即不再實際給付租金金額予金棠公司，被告為在會計傳票上予以掩飾，因而指示會計部門製作不實傳票，自係被告違反商業會計法第71條第1款之行為無疑，是本件事證明確，被告上揭背信、違反商業會計法等罪之犯行，足以認定，均應依法論科。

三、論罪科刑及沒收：

(一)刑法背信罪之修正：刑法第342條第1項背信罪，業於103年6月18日修正公布施行，而於同年6月20日生效，修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

，修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

，經比較新、舊法律，修正後刑法第342條第1項，並無較有利於被告之情形（指被告97年至101年五次背信犯行部分，詳見後述），依刑法第2條第1項前段規定，被告前五次背信犯行自應適用其行為時即103年6月18日修正前刑法第342條第1項之規定，合先敘明。

(二)按會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種，凡商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，以明知為不實事項而填製會計憑證或記入帳冊者，即該當商業會計法第71條第1款之罪，本罪乃刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，自應優先適用（最高法院92年台上字第3677號判例意旨參照）。

自102年5月起至103年8月止，金棠公司即不再實際給付顧問費用予碟王公司；

反之碟王公司亦不再實際給付租金予金棠公司，被告明知上情，仍指示不知情之會計主管陳微玉及會計人員潘淑真、葉芬鈴以對沖方式而開立內容不實之會計憑證之收帳、轉帳傳票及記帳冊等情，已詳如前述，核被告此部分所為，係犯商業會計法第71條第1款前段明知不實填製會計憑證罪、同款後段之明知不實記入帳冊罪。

被告利用不知情之會計人員製作不實之傳票及記入金棠公司之帳冊，應論以間接正犯。

而102年5月1日至同年8月31日止，仍在101年9月1日被告與碟王公司簽訂一年顧問合約期間內，應認該段期間即102年5月1日至同年8月31日，被告指示不知情之會計人員製作不實傳票及記入帳戶，係另行起意為之，且係基於同一違反商業會計法犯意，於密接之時間，在同一地點實施，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而應論以包括之一罪之違反商業會計法第71條第1款之罪。

另102年9月1日起至103年8月31日止，被告亦以同上手法製作不實傳票及記入公司帳冊，該部分亦係基於同一違反商業會計法犯意，於密接之時間，在同一地點實施，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而應論以包括之一罪之違反商業會計法第71條第1款之罪。

(三)被告廖訓誼為金棠公司負責人，明知金棠公司與碟王公司簽立之顧問委任契約，既無必要亦無實益，且使金棠公司受有支出顧問委任酬金之損失，而損害金棠公司之利益，核其所為係犯刑法第342條第1項之背信罪。

查本件被告廖訓誼背信部分，其係以一年一約之方式與張炳裕之碟王公司簽立顧問委任合約，故被告於如附表所示之每一年簽約時（即97年9月1日、98年9月1日、依序至最後一次簽約之102年9月1日），則告每年簽約時，分別係基於同一背信犯意，於密接之時間，在同一地點實施，且侵害同一公司之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而應論以包括之一罪之六次背信罪。

且依前揭新舊法比較，其自97年至101年之五次背信犯行（即附表編號1至5部分），應論以條正前刑法第342條第1項之罪；

102年9月1日至103年8月31日之背信犯行，行為終了時已在新法修正施行後，故該次背信犯行應論以修正後刑法第342條第1項之罪（即附表編號7部分）。

末查，本件被告如附表編號7所示犯行，係以一接續行為，同時觸犯商業會計法第71條第1款及現行刑法第342條第1項之背信罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從重以一商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪論處。

又被告如附表編號1至7所示各次犯行間，其犯意各別，行為互殊，相隔有間，應予分論併罰。

(四)爰審酌被告廖訓誼為金棠公司負責人，具學士學位，有相當智識程度，當深知其所實際經營之公司資金應合法妥慎運用，不應為一己之私而損害公司財產，且應遵循公司規範，竟濫用其職權損害金棠公司利益、虛偽製作傳票等犯行，犯罪情節非輕，對公司治理及商業會計憑證之公信力均有損害；

兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所為多次背信犯行共致生金棠公司損失1,105萬8,000元之損害程度、犯後否認犯罪之態度，及經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號所示之刑，且就附表編號6部分，諭知易科罰金之折算標準；

附表編號1至5及編號7之不得易科罰金部分，定其應執行刑。

(五)沒收之說明：1.被告行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，已自105年7 月1 日起施行，其中修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

此條文乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更。

故於105 年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，應逕依修正後刑法第2條第2項之規定，直接適用裁判時之現行法，毋須為新舊法比較。

2.【犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

但有特別規定者，依其規定；

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得】；

刑法第38條之1第1項、第2項第3款定有明文。

按犯罪所得之沒收為獨立於刑罰以外之法律效果，上開法條所謂「犯罪」所得，自應以被告即犯罪行為人所犯之整體刑事不法行為作為適用範圍，被告縱因依據法律規定及罪數理論適用結果，而於刑罰論上僅論以一罪，例如想像競合犯，惟此乃刑罰問題，與沒收分屬二事。

3.查本案並無證據證明被告有自金棠公司獲取犯罪所得之不法利益，亦無證據證明被告因背信犯行及違反商業會計法犯行，有獲取報酬或分得任何犯罪所得，故無從對被告本案之各該犯行宣告沒收犯罪所得，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項、第2項、第11條前段、第342條第1項、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款，修正前刑法第342條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
刑事第十二庭審判長法 官 黃光進
法 官 廖純卿
法 官 王姿婷

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳青瑜
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日

附錄論罪科刑法條
刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。

附表：
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│編號│犯罪事實    │主文                              │
├──┼──────┼─────────────────┤
│1   │97年9月1日簽│廖訓誼犯背信罪，處有期徒刑柒月。  │
│    │訂一年顧問委│                                  │
│    │任合約部分  │                                  │
├──┼──────┼─────────────────┤
│2   │98年9月1日簽│廖訓誼犯背信罪，處有期徒刑柒月。  │
│    │訂一年顧問委│                                  │
│    │任合約部分  │                                  │
├──┼──────┼─────────────────┤
│3   │99年9月1日簽│廖訓誼犯背信罪，處有期徒刑柒月。  │
│    │訂一年顧問委│                                  │
│    │任合約部分  │                                  │
├──┼──────┼─────────────────┤
│4   │100年9月1日 │廖訓誼犯背信罪，處有期徒刑柒月。  │
│    │簽訂一年顧問│                                  │
│    │委任合約部分│                                  │
├──┼──────┼─────────────────┤
│5   │101年9月1日 │廖訓誼犯背信罪，處有期徒刑捌月。  │
│    │簽訂一年顧問│                                  │
│    │委任合約部分│                                  │
├──┼──────┼─────────────────┤
│6   │102年5月1日 │廖訓誼犯商業會計法第七十一條第一款│
│    │起至同年8月 │之填製不實罪，處有期徒刑參月，如易│
│    │31日止指示會│科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。    │
│    │計部門製作不│                                  │
│    │實傳票部分  │                                  │
├──┼──────┼─────────────────┤
│7   │102年9月1日 │廖訓誼犯商業會計法第七十一條第一款│
│    │簽訂一年顧問│之填製不實罪，處有期徒刑玖月。    │
│    │委任合約及指│                                  │
│    │示會計部門製│                                  │
│    │作不實傳票部│                                  │
│    │分部分      │                                  │
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背信金額計算書
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│編號│犯罪期間    │金額                              │
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│1   │97年9月1日簽│每月顧問費13.9萬元乘以12個月，共  │
│    │訂一年顧問委│166萬8千元。                      │
│    │任合約部分  │                                  │
├──┼──────┼─────────────────┤
│2   │98年9月1日簽│每月顧問費13.9萬元乘以12個月，共  │
│    │訂一年顧問委│166萬8千元。                      │
│    │任合約部分  │                                  │
├──┼──────┼─────────────────┤
│3   │99年9月1日簽│每月顧問費13.9萬元乘以12個月，共  │
│    │訂一年顧問委│166萬8千元。                      │
│    │任合約部分  │                                  │
├──┼──────┼─────────────────┤
│4   │100年9月1日 │每月顧問費13.9萬元乘以12個月，共  │
│    │簽訂一年顧問│166萬8千元。                      │
│    │委任合約部分│                                  │
├──┼──────┼─────────────────┤
│5   │101年9月1日 │每月顧問費13.9萬元乘以12個月，共  │
│    │簽訂一年顧問│166萬8千元。加計自101年12月起，每 │
│    │委任合約部分│月5萬元採購費，合計211萬8千元     │
├──┼──────┼─────────────────┤
│6   │102年9月1日 │每月顧問費18.9萬元乘以12個月，共  │
│    │簽訂一年顧問│226萬8千元。                      │
│    │委任合約及指│                                  │
│    │示會計部門製│                                  │
│    │作不實傳票部│                                  │
│    │分部分      │                                  │
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│    │            │上開金額合計1,105萬8千元。        │
│    │            │                                  │
│    │            │                                  │
└──┴──────┴─────────────────┘