臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,285,20170526,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第285號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 魏長雄
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第1788號），本院判決如下：

主 文

魏長雄三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。

犯罪事實

一、魏長雄明知其本身並無資力，且無經營公司之真意，竟與不詳真實姓名、年籍綽號「歪仔」（臺語）、自稱「許天福」、「劉奕興」等成年男子，意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由魏長雄以每月新臺幣（下同）1 萬元之代價充任位於臺中市○○區○○○路0 段000 巷0 號「漾漾液晶有限公司」（下稱漾漾公司）之負責人，並向華南商業銀行水湳分行開立帳號000000000 號支票帳戶請領支票使用及向遠傳電信股份有限公司申請0000000000號之行動電話門號，提供予綽號「歪仔」、自稱「許天福」、「劉奕興」等成年男子行騙使用。

而於民國104 年9 月23日，自稱「許天福」之成年男子以上開行動電話門號撥打電話予達康健康科技有限公司（下稱達康公司）之負責人王一士，佯稱漾漾公司訂購MB1500P 極致3D按摩椅2 組，雙方約定價金為194,400 元，致使王一士信以為真而陷於錯誤，乃於104 年9 月25日，將上開2 組按摩椅送至前開漾漾公司之營業處所內，由自稱「劉奕興」之成年男子簽收，並交付發票人漾漾公司、魏長雄、帳號000000000 號、票號LD0000000 號、發票日104 年10月25日、面額194,400 元、付款行華南商業銀行水湳分行之支票1 紙及「許天福」之名片1 張予王一士，惟王一士屆期提示不獲付款，該支票因存款不足而遭退票，王一士再前往上開漾漾公司查看，發現該公司已人去樓空，始知受騙。

二、案經達康公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。

經查，本案判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1 至之4 等前4 條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據（含言詞及書面陳述）之證據能力，被告於本院準備程序時表示沒有意見等語（見本院卷第41頁反面），且檢察官及被告於本院審理中調查證據時，就此等事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第51頁至第52頁反面），且本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告魏長雄固坦承其本身並無資力，且無經營公司之真意，由其以每月1 萬元代價充任漾漾公司之負責人等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊是漾漾公司負責人，是綽號「歪仔」（臺語）叫伊去的，跟伊說一個月給一萬元，伊只是人頭，不知道他們在做什麼，支票也是他們叫伊去辦的，申辦出來後「歪仔」說公司要使用，「許天福」、「劉奕興」伊不認識，有時候「歪仔」會帶伊去一個地方，伊不知道那是不是漾漾公司，是帶伊去打掃，伊沒有犯罪云云。

二、經查：㈠被告魏長雄係以每月1 萬元之代價充任位於臺中市○○區○○○路0 段000 巷0 號漾漾公司之負責人，並向華南商業銀行水湳分行開立帳號000000000 號支票帳戶請領支票供漾漾公司使用等情，為被告所不爭執，復有漾漾公司所簽發之支票1 紙及漾漾公司之財團法人金融聯合徵信中心資料1 份附卷可稽（見105 年度他字第670 號卷第6 、13頁），是此部分事實，堪予認定。

㈡又自稱「許天福」之成年男子於104 年9 月23日，以被告向遠傳電信股份有限公司申請之0000000000號行動電話門號撥打電話予達康公司之負責人王一士，佯稱漾漾公司訂購MB1500P 極致3D按摩椅2 組，雙方約定價金為194,400 元，致使王一士信以為真而陷於錯誤，乃於104 年9 月25日，將上開2 組按摩椅送至漾漾公司位於臺中市○○區○○○路0段000 巷0 號之營業處所內，由自稱「劉奕興」之成年男子簽收，並交付發票人漾漾公司魏長雄、帳號000000000 號、票號LD0000000 號、發票日104 年10月25日、面額194,400元、付款行華南商業銀行水湳分行之支票1 紙及「許天福」之名片1 張予王一士，惟王一士屆期提示不獲付款，該支票因存款不足而遭退票，王一士再前往上開漾漾公司查看，發現該公司已人去樓空，始知受騙等事實，亦據證人王一士於偵查中證述綦詳（見105 年度他字第670 號卷第12頁正反面），並有達康公司訂購憑單、銷貨憑單、漾漾公司簽發之支票及退票理由單、「許天福」之名片各1 紙、行動電話門號0000000000號之遠傳資料查詢（申裝人：魏長雄）、衛生福利部中央健康保險署105 年3 月30日健保中字第1054015592號函及其所附之保費計算明細表各1 份在卷可參（見105年度他字第670 號卷第4 至7 、19、23至25頁）。

而被告明知本身並無資力，且無經營公司之真意，又明知綽號「歪仔」之成年男子不以自己名義擔任負責人，卻以每月1 萬元之代價由其擔任公司負責人及向金融機構開立支票帳戶請領支票使用，顯係為成立空頭公司以向他人詐取財物，被告顯有意圖為自己不法之所有，且與綽號「歪仔」及其所屬之詐騙集團成年成員，基於3 人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡無訛。

㈢綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告上開加重詐欺取財之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、核被告魏長雄所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。

被告與不詳真實姓名、年籍綽號「歪仔」（臺語）、自稱「許天福」、「劉奕興」等成年男子間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

爰審酌被告不思以正當途徑獲取財產之利益，竟以每月1 萬元之代價充任公司之負責人，並由該公司詐騙成員以本案所述方式訛詐告訴人，破壞社會交易機能，造成告訴人受有損害，所為甚有不當，且迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其國中肄業、之前從事過葬儀社、收入差不多2 、3 萬元、家裡沒有其他人之智識程度、經濟及家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日經總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、38、40、51條條文，增訂第38條之1 至第38條之3 、第40條之2條條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40條之1條文，另於105 年6 月22日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布第38條之3條文，且均自105 年7 月1 日起施行。

又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項訂有明文，是本案關於沒收之諭知，即應適用裁判時之法律，先予敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；

倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。

至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。

本案被告於本院準備程序時供稱係以每月1 萬元之代價充任漾漾公司登記負責人（見本院卷第27頁），而被告與綽號「歪仔」等人以漾漾公司名義，另案於104 年7 月間至同年9 月間，詐騙良錕有限公司財物之犯行，業經臺灣彰化地方法院以105 年度訴字第456 號判決判處有期徒刑1 年6 月，另宣告被告自104 年4 月起迄同年9 月止，以每月1 萬元之代價，擔任漾漾公司負責人之犯罪所得6 萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並於106 年2 月3 日確定，有上開判決書及臺灣高等法院前案案件異動查證作業各1 份在卷可憑（見本院卷第37至38、54頁），是本案被告於104 年9 月之犯罪所得1 萬元業經上開判決宣告沒收及追徵確定，自無再予重複沒收及追徵之必要；

至於告訴人達康公司遭詐騙之MB1500P 極致3D按摩椅2 組，因無積極證據足認被告確有實際取得上開2 組按摩椅，自難認此部份係被告本案詐欺犯行之犯罪所得，是此部分尚不生犯罪所得應予沒收之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官張添興到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 王奕勛
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張家印
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。