臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,33,20170509,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第33號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 彭文龍
選任辯護人 曾信嘉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第28195 號），本院判決如下：

主 文

彭文龍販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。

扣案甲基安非他命肆包（驗餘淨重合計拾陸點肆零玖陸公克，含包裝袋肆個）沒收銷燬之；

扣案門號○○○○○○○○○○號三星廠牌白色行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。

犯罪事實

一、彭文龍明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於民國105 年10月31日某時，在新北市中和區某處，以手錶1 支向不詳之人販入價值約新臺幣（下同）9 千元之甲基安非他命4 小包（驗餘數量16.4096 公克）後，再於同年11月4 日15時37分至同日17時6分許，持用配置門號0000000000號SIM 卡之三星廠牌白色行動電話連結網路，並以「天使」之帳號登入通訊軟體LINE（下稱LINE），而以此方式與蕭宗汎聯絡毒品交易事宜，並相約在臺中市○區○○路00號之全家便利商店外進行交易，惟2 人於交易前，即為警於同日17時15分許，當場查獲，並經彭文龍同意後，在彭文龍身上扣得前揭甲基安非他命4 小包、配置門號0000000000號SIM 卡之三星廠牌白色行動電話與配置門號0000000000號SIM 卡之三星廠牌粉紅色行動電話各1 支等物，彭文龍因而販賣未遂。

員警復於同日17時25分許，經彭文龍同意後，在彭文龍位在臺中市○區○○路000 號5 樓503 室之居處內實施搜索，並扣得夾鏈袋2 包、玻璃球1 個及甲基安非他命吸食器1 組等物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法第159條之1至159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至之4 所定情形，均容許作為證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號判決意旨參照）。

查，本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。

二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。

查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告彭文龍於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均坦承不諱【見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第28195 號偵查卷宗（下稱偵卷）第15至18頁、第64至67頁、第86至87頁、本院106 年度訴字第33號卷宗（下稱本院卷）第31頁、第57頁反面】，核與證人蕭宗汎、吳鎮宇、吳坤南於警詢、偵訊（見偵卷第20至21頁、第23至24頁、第29至30頁、第82至83頁、第86至87頁）證述之情節大致相符，並有行動電話LINE訊息翻拍照片20張（見偵卷第19、22、25至28頁）、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份（見偵卷第31至33頁、第36至38頁）、刑案照片7 張（見偵卷第41至43頁）、真實姓名對照表1 紙（見偵卷第48頁）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書1 紙（見偵卷第75頁）在卷可稽，堪認被告上開具任意性之自白與事實相符。

是本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告彭文龍所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告因販賣未遂而持有第二級毒品甲基安非他命之之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因竊盜案件，經本院100 年度易緝字第364 號判處應執行有期徒刑1 年2 月確定，並於102年1 月15日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（無期徒刑部分除外）。

被告已著手於販賣第二級毒品之實行，然因遭警方查獲，致未能完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

又被告於偵訊及本院審理時對於上開犯行均自白並供承不諱，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。

此外，被告有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後遞減之。

爰審酌被告彭文龍正值壯年，本可期待其循正當手法營利，詎無視法令禁制，恣意販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，雖因遭員警查獲而未遂，惟仍應予非難，兼衡被告前科、素行、本案犯罪動機、目的、所用手段、本案僅查獲1次販賣毒品未遂犯行，及被告自述其國中畢業之智識程度及臨時工、月收入約2萬多元，有90歲之母親需扶養（見本院卷第57頁）之生活狀況、以及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。

三、沒收部分：

（一）扣案透明結晶4 包（驗餘淨重合計16.4096 公克），經鑑定後確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院105 年11月17日草療鑑字第1051100172號鑑驗書1 份在卷可憑（見偵卷第75頁），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

又盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋4個，因有微量甲基安非他命難以析離，自應視為甲基安非他命之一部，與所盛裝之第二級毒品甲基安非他命併予沒收銷燬。

至送鑑耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

（二）動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，被告既自承扣案門號0000000000號三星廠牌白色行動電話1 支（含SIM 卡1 張）係其所占有持用，且迄無第三人為反對之主張，則不問該電話之申請名義人是否為被告，揆諸前述說明，應可認定被告為所有權人，且該行動電話係供本案販賣第二級毒品甲基安非他命聯繫所用，為被告所是認（見本院卷第31頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（三）扣案玻璃球1 個及甲基安非他命吸食器1 組，為被告施用第二級毒品甲基安非他命所用，業據被告於偵訊中坦承明確（見偵卷第64頁反面），復無證據證明此部分扣案物與本案犯行有關，故均不予宣告沒收。

至扣案之夾鏈袋2 包，被告於偵訊時辯稱：部分用以分裝，部分係吸食剩餘云云（見偵卷第64頁反面），於本院審理時辯稱：與本案無關，係吸食剩餘云云（見本院卷第56頁反面），前後不一，又卷內已無其它證據可供核實，尚難遽認與本案有關，又此夾鏈袋2 包並非違禁物，亦無從為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官鄒千芝到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳玉聰
法 官 陳怡君
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃毅皓
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。