臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,106,訴,719,20170519,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第719號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 黃基順
上列被告因轉讓禁藥案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第4621號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

黃基順轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。

犯罪事實

一、黃基順明知甲基安非他命業經前行政院衛生署（於民國102年7 月23日改制為衛生福利部，下仍以舊制稱之）明令公告列為禁藥管理，乃藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，先於105 年9 月29日上午10時許前某時，駕駛車牌號碼00─4679號自用小客車在臺中市北區一中街附近搭載方承詩後，再前往投宿位在臺中市○區○○○○街000 號「蜜雪兒汽車旅館」之203 號房，隨即於105 年9 月29日上午10時許，在前開「蜜雪兒汽車旅館」203 號房內，將市價約數新臺幣百元、重量約0.1或0.2 公克之甲基安非他命（無證據證明轉讓之數量已達淨重10公克以上）無償提供方承詩置入方承詩自己之玻璃球吸食器內，吸食燒烤所生煙霧，而轉讓甲基安非他命禁藥予方承詩1 次（方承詩所涉施用第二級毒品案件，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵字第4130號聲請簡易判決處刑）。

嗣警方因接獲通報上開「蜜雪兒汽車旅館」203 號房內有施用毒品之情事，而於105 年9 月29日中午12時25分許前往臨檢，經方承詩同意後進入上開汽車旅館房內搜索，並在該房間之廁所內梳妝台上扣得上開方承詩之玻璃球吸食器1 組，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告該署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告黃基順所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，改以簡式審判程序進行審理，是依刑事訴訟法第284條之1 、第273條之2 之規定，毋庸行合議審判，且本件之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告黃基順於偵訊及本院準備程序及審理時對上開犯罪事實均坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署105 年度他字第6766號偵查卷〈下稱「第6766號偵查卷」〉第105 至106 頁，本院卷第29頁、第33頁反面），並有證人方承詩於警詢及偵訊證述於上開犯罪事實欄一所載之時、地，施用被告黃基順無償轉讓之甲基安非他命1 次（見第6766號偵查卷第4 至5 頁反面、第16至23頁）等情節相符，並有臺中市政府警察局第二分局永興派出所員警105 年9 月29日偵辦刑案職務報告書（見第6766號偵查卷第15頁）、自願受搜索同意書及臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見第6766號偵查卷第27至30頁）、採集尿液（送驗）採證同意書及臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓名對照表（見第6766號偵查卷第32至33頁）、車輛詳細資料報表（見第6766號偵查卷第84頁）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105 年度毒偵字第4130號聲請簡易判決處刑書（見第6766號偵查卷第109 至110 頁）、「蜜雪兒汽車旅館」進出車輛登記資料翻拍照片及監視器畫面翻拍照片各1 張（見第6766號偵查卷第82頁）、「蜜雪兒汽車旅館」203 號房查獲現場及扣案物照片18頁（見第6766號偵查卷第40至48頁）在卷可稽，足認被告黃基順任意之自白與事實相符，堪以採信。

被告黃基順又於本院審理時明確供稱：其所取得並轉讓給方承詩之甲基安非他命，原本用透明夾鍊袋包裝，此外並無其他包裝，亦無任何跡象顯示該甲基安非他命係藥局、診所、醫院、要場所發出之甲基安非他命等語（見本院卷第33頁反面、第34頁），則被告黃基順係明知其持以轉讓證人方承詩之甲基安非他命應屬禁藥乙節，亦堪予認定。

綜上，本件事證明確，被告黃基順上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：㈠按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，經前行政院衛生署（於102 年7 月23日改制為衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7 月7 日以衛署藥字第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第30114 號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。

復經同署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine ,Dexamphetamine ,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。

又同署前於79年10月9 日另以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。

次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；

是明知甲基安非他命為禁藥而販賣或轉讓予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥、轉讓禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。

而104 年12月2 日修正公布後之藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉讓禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」

；

又毒品危害防制條例於87年5 月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項、第8條第2項亦各定有販賣第二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪，98年5 月20日修正後法定刑分別為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

、「處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

」；

故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，而轉讓第二級毒品部分，除行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，則藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，至轉讓第二級毒品甲基安非他命，除有前揭例外之情形，則應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，併予敘明（最高法院99年度台上字第2041號、104 年度台上字第3266號判決意旨參照）。

而本件被告黃基順所為如犯罪事實欄一所示轉讓甲基安非他命之數量僅約0.1 公克或0.2 公克，衡其淨重未逾行政院98年11月20日所公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，依上開說明，此部分之犯行應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，併予敘明。

㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告因轉讓禁藥而持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自不生被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決參照）。

㈢按「刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。

題示情形，被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢五年以內，應構成累犯」；

又「㈠、二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。

縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

㈡、裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。

為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠））。

惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。

併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371 號、第414 號判決）。」

（最高法院104 年度第6 次、103 年度第1 次刑事庭會議決議可資參照）。

㈡經查：被告前於97年間因施用第一、二級毒品等案件，經本院以97年度訴字第272 號判決，分別判處有期徒刑1 年、9月確定（下稱第①案）；

又於同年間因贓物及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以98年度訴字第640 號判決，分別判處有期徒刑3 月、3 年2 月確定（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，嗣上訴臺灣高等法院後撤回上訴而確定）（下稱第②案）；

又於同年間因施用第一、二級毒品等案件，經本院以97年度訴字第3661號判決，分別判處有期徒刑10月、6 月確定（下稱第③案），上開第①、②、③案，嗣經本院以98年度聲字第5718號裁定應執刑有期徒刑5 年6 月確定（下稱甲案，刑期起算日為97年12月14日，指揮書執畢日期為103 年6 月13日）；

又於98年間因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第639 號判處有期徒刑1 年6 月確定（下稱第④案）；

又於98年間因竊盜案件，經本院以98年度易字第2568號判處有期徒刑9 月確定（下稱第⑤案），上開第第④、⑤案，嗣經本院以98年度聲字第5225號裁定應執刑有期徒刑2 年2 月確定（接續上開甲案後執行，下稱乙案，刑期起算日為103 年6 月14日，指揮書執畢日期為105 年8 月13日）；

上開甲、乙2 案接續執行，扣除累進縮刑78日後，於103 年11月12日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，原應於105 年10月7 日保護管束期滿。

然被告黃基順於前開保護管束期間之104 年7 月7 日，因施用第一級毒品案件，經本院以105 年度訴字第430 號判處有期徒刑8 月確定；

又於前開保護管束期間之105 年2 月1 及同年月4 日，因施用第一、二級毒品等案件，經本院以105 年度審訴字第178 號判決，分別判處有期徒刑9 月、5 月，嗣經上訴臺灣高等法院臺中分院以105 年度上訴字第926 號確定，被告上開假釋並於105 年9 月5 日撤銷，惟前揭甲案應執行有期徒刑5 年6 月部分仍已於103 年6 月13日執行期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署98年度執更準字第1568號、99年度執更字第271 號行指揮書暨電子檔紀錄各乙份（本院卷第5 至22頁，第38至39頁）附卷足參，揆諸首揭說明，縱被告前開假釋經依法撤銷，被告所犯甲案之罪所處之刑，亦已於103 年6 月13日執行完畢，是被告於受徒刑之執行完畢後5 年之內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、爰審酌被告前已有竊盜、違反毒品危害防制條例、詐欺、違反槍砲彈藥刀械管制條例等多項犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，素行不佳，其明知甲基安非他命係列管之毒品及禁藥，不僅殘害人之身體健康，且危害社會治安，竟仍轉讓甲基安非他命供他人施用，行為實屬可責，兼衡其轉讓甲基安非他命之數量，自陳為國中肄業之智識程度，本案案發時以販賣百香果為業，每月平均收入約4 萬元，家庭經濟狀況小康（參本院卷第34頁反面至35頁本院審理筆錄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、扣案之玻璃球吸食器1 組，係證人方承詩所有，施用被告黃基順無償轉讓之甲基安非他命所用之物，非被告所有；

另扣案之甲基安非他命2 包，與被告本案所犯轉讓禁藥犯行無關，業據證人方承詩證述在卷（第6766號偵查卷第4 頁反面），爰均不併於本案為沒收之諭知，應由檢察官另為適法之處理，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第七庭 法 官 張凱鑫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 童秉三
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。