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臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1150號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 趙昆義
選任辯護人 田永彬律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5499號），本院判決如下：
主 文
趙昆義販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；
扣案如附表編號2 所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；
扣案如附表編號2 所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
所宣告有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年拾月。
犯罪事實
一、趙昆義（綽號「小狼」）前因施用毒品案件，經本院以105年度沙簡字第386 號判決處以有期徒刑4 月（共2 罪），並裁定應執行有期徒刑6 月確定，於民國106 年4 月18日執行完畢。
詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品犯意，分別為下列㈠㈡行為：㈠於107 年1 月28日下午透過手機通訊軟體微信（WECHAT），與張哲瑋聯繫交易毒品事宜後，同日17時21分許，駕駛車牌號碼000-0000之自小客車，前往張哲瑋位於臺中市○區○○路000 巷00號住處之大樓社區外與張哲瑋見面，旋即在車內由張哲瑋交付現金新臺幣（下同）2,000 元予趙昆義，趙昆義則當場交付甲基安非他命毒品1 小包（重量不詳）予張哲瑋，以此方式販賣第二級毒品供張哲瑋施用。
㈡復於107 年2 月4 或5 日透過手機通訊軟體LINE，與張銘郁聯繫交易毒品事宜後，於5 日凌晨3 至5 時許，駕駛前揭自小客車前往臺中市大里區大里橋附近，張銘郁則駕駛車牌號碼0000-00 之自小客車，並附載女友柯雨歆前往上開地點與趙昆義碰面後，由趙昆義在張銘郁所駕駛自小客車旁，交付甲基安非他命5 包（重約半兩）予張銘郁，且張銘郁亦當場交付現金19,000元予趙昆義而完成交易。
嗣於107 年2 月7日14時4 分許，在臺中市北區雙十路2 段與錦南街口，為警拘獲張銘郁，及扣得其所有之第二級毒品甲基安非他命5 包（驗餘淨重分別為3.1990公克、3.0609公克、2.9784公克、0. 6697 公克、0.7314公克）、電子磅秤1 個、吸食器1 組、玻璃球1 個等物。
㈢再經警依據張銘郁供述之毒品來源，其配合警方以手機通訊軟體LINE與趙昆義聯繫購毒交易，約定欲以45,000元代價購買1 錢甲基安非他命，107 年2 月7 日22時20分許，趙昆義抵達臺中市大里區仁化路之全家便利商店對面五金行附近，同日22時30分許在仁化路1016號前，為當場埋伏員警查獲，交易乃未得逞（本院另行告發，詳後述），復依另案通緝之規定將趙昆義逮捕，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2 亦有明定。
於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。
而所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號、107 年度台上字第3846號判決意旨參照）。
本件被告及辯護人爭執證人張銘郁於警詢時就犯罪事實一㈡所為陳述之證據能力（院卷第50頁），查：證人張銘郁①107 年2 月7 日警詢時陳稱：107 年2 月4 日晚上在大里區大里橋附近，伊以19,000元跟被告買查扣這5 包甲基安非他命，約半兩的量，伊已經有施用一些，伊用通訊軟體LINE打電話跟被告聯絡，被告LINE暱稱是1 個表情符號，有交代伊與他毒品交易後，LINE通話紀錄要刪除，伊與被告交易2 、3 次，但LINE通話紀錄已經刪除，伊打LINE問說「你那邊有1 個嗎？」，如果被告說有，就約地點見面交易，被告幾乎每次都有毒品可以賣給伊，通常在大里區或一中街附近進行交易等語（偵卷第32頁）；
②107 年2 月8 日警詢時再稱：2 月4 日晚上在大里區大里橋附近交易，伊跟女友柯雨歆一起開RBW-3637之自小客車過去；
2 月7 日20時26分伊配合警方跟被告以LINE語音內容，伊說「你拿1 個給我」，即購買毒品甲基安非他命術語，1 個就是指1 錢，21時5 分許LINE語音通話內容是伊跟被告確認交易的地點，21時7 分許被告LINE說「一個我都給人5 半3> <這樣我該給你？」指被告在講價錢，5 就是1錢的價錢，指5,000 元，3 就是半錢的價錢，指3,000 元，21時38分許被告LINE說「所以是1 萬4 千5 嗎」指伊之前欠被告1 萬元，這次1 錢賣伊4,500 元，22時4 分許伊LINE說「鞋那有狗」指全家福鞋店前面有警察等語（偵卷第37頁），與其於偵訊時具結證述之情節相符（偵卷第103 頁），而證人張銘郁於偵查中證述具有證據能力且可採（詳後述），即其偵查中之證詞已適合為本案待證事實之證明，自應逕以偵查中之證詞採為論證犯罪事實之依據，至其先前於警詢中陳述即尚難認係證明犯罪事實存否所必要，雖不得例外認有證據能力，惟若非用於認定犯罪事實之基礎仍得作為彈劾證據使用，併予敘明。
㈡另被告及其辯護人亦爭執證人張哲瑋、柯雨歆於警詢時分別就犯罪事實一㈠、㈡所為陳述之證據能力（院卷第50頁），本院審酌該等證人於警詢中所為供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且證人張哲瑋、柯雨歆經傳喚到庭作證所述大致相符，故已無引用渠警詢時所為陳述之必要。
㈢再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。
另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。
依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。
而由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。
本件卷附之行政院衛生福利部草屯療養院107 年3 月13日草療鑑字第1070300055、0000000000號鑑驗書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等，係執行毒品鑑定及尿液檢測公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌該等報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，上開鑑定書與本案之事實具有關聯性，可認具有證據能力。
㈣又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時被告由辯護人表示除爭執前述㈠㈡部分及㈢證人張哲瑋提供行動電話之微信對話紀錄翻拍照片外，其餘不爭執（院卷第50頁背面），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，又本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認應具有證據能力。
㈤至被告及其辯護人爭執證人張哲瑋提供行動電話之微信對話紀錄照片，認係翻拍且擷圖非完整云云（院卷第50頁背面）；
然證人張哲瑋與被告透過手機通訊軟體於1 月28日對話或通話時，尚無法預料將供日後證據之用，該倖存之對話紀錄應無故意設計或虛偽擷圖之可能，乃依實體狀態所拍攝，目的在使客觀狀態得以真實呈現，不受拍攝者個人好惡及意思表現之介入，及證人張銘郁持用行動電話之LINE帳號與對話紀錄翻拍照片、蒐證照片、路口與社區之監視器翻拍照片、GOOGLE街景圖等證據目的及性質為非供述證據，無傳聞法則規定之適用，核無違法取證之情事，與被告本件犯行之待證事實有關，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承其綽號「小狼」，於犯罪事實一㈠、㈡所示時間，駕車前去東區力行路之張哲瑋住處大樓社區外、大里區大里橋附近，分別與張哲瑋、張銘郁碰面之事實，惟矢口否認有何販賣交付毒品之犯行，辯稱：1 月28日下午在東區力行路200 巷社區大門車內，伊沒有交付毒品甲基安非他命給張哲瑋或向他收取2,000 元，他說有事找伊，但是伊沒有賣給他，伊沒有在賣毒品，去到現場，他跟伊說要買毒品，伊說沒有，他一直叫伊分一點給他，伊沒有分給他，然後伊叫他回去；
2 月4 日星期日或2 月5 日星期一凌晨在大里區大里橋附近便利商店外面，伊沒有交付毒品甲基安非他命給張銘郁，伊記得是2 月5 日凌晨向他收取車子維修費19,000元，維修費約8 、9 萬元，張銘郁不想支付而誣賴伊云云（偵卷第99頁；
院卷第49頁）。
經查：㈠犯罪事實一㈠：1.證人張哲瑋①偵訊時證稱：伊與被告約102 年間在臺中分監服刑而認識，和張銘郁也是在監所內認識，出監後透過認識的朋友聯絡上被告並加入微信帳號，被告微信帳號woif，伊向被告購買毒品，微信紀錄有提供給警方，1 月28日下午1時59分許伊發訊息給他「要不要做」，同日下午在伊家社區大門口，被告開車過來停在社區大門，伊上車，在車內交易，伊向他購買2,000 元甲基安非他命，他拿1 小包給伊，伊當場交付現金2,000 元，伊下車後就到守衛室廁所內施用等語（偵卷第105 頁背面至第106 頁）；
②審理時證稱：伊跟被告買過好幾次毒品，忘記幾次，伊只有說1 月28日那次，因為只留下1 月28日的微信紀錄提供給警察翻拍，其餘紀錄刪掉了，伊先用微信跟被告聯絡，他來伊家的1 樓，載伊繞1 圈，伊買2,000 元毒品，買完伊下車走回伊家大樓守衛室的廁所鎖起來施用，伊想先確定是不是真的，剩餘的毒品，伊還有賣給林芸瑭，至於玻璃球吸食器當天就丟掉了，通常伊只有1 個吸食器，沒有吸食器改用鋁箔紙，另案查扣吸食器是伊再買的，2 月7 日張銘郁被抓時，伊剛好在場一起被帶去警局，事先伊不知道會和張銘郁一起被查獲，也沒有說要指認被告，伊與被告並無糾紛，微信紀錄是剛好沒刪除掉等語（院卷第189-192 頁）。
則證人張哲瑋之證詞前後大致相符，縱施用之需而更換或另行購入吸食器僅為細節，記憶不清在所難免，無顯不合理或悖於常情之處。
且其為警查獲後107 年2 月7 日16時0 分許，在臺中市政府警察局豐原分局偵查隊所親採封緘之尿液（檢體代號G107091 ），經送請詮昕科技股份有限公司檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號00000000）、委託尿液代號與真實姓名對照表各1 份附卷可稽（院卷第116-117 頁、第134-135 頁），雖採尿時點距離前述1 月28日施用時間逾96小時，惟仍可知證人張哲瑋乃係施用第二級毒品人口而需向上手取得毒品來源無疑。
2.參以，證人張哲瑋於107 年2 月7 日製作警詢筆錄，將微信對話紀錄提供員警翻拍照片所示18/1/28 下午1 ：59發送「要不要做」訊息予被告，當日下午雙方互有聯繫，此有微信對話紀錄翻拍照片佐證（偵卷第50-51 頁）。
又107 年2 月9 日警方前去調閱監視器影像（院卷第39頁），依據監視器翻拍照片顯示，107 年1 月28日17時21分許車號000-0000之黑色自小客車行經力行路往進化路方向，且該車17時23至26分許暫停在力行路200 巷大樓社區門口讓證人張哲瑋上車再繞行1 圈等節，亦有GOOGLE街景圖、車行記錄匯出文字資料、路口與社區之監視器翻拍照片等為憑（偵卷第112-117 頁、第133-138 頁），均可見警方事後調取監視器影像資料，確與證人張哲瑋之證述內容互核相符，足資補強證人張哲瑋所述前揭時、地與被告交易毒品情事，尚非憑空虛捏，應屬真實。
3.至辯護人以證人張哲瑋之證詞與另案107 年度訴字第1422號審理時所述不符（參院卷第238-246 頁），惟另案107 年度訴字第1422號係張哲瑋販毒予林芸瑭案件，張哲瑋除於1 月28日向被告購毒以外是否另向被告購毒，或有無轉賣，俱與本案被告之販毒「刑責」無直接關連，且張哲瑋之另案販毒部分亦未獲邀供出上手而減刑寬典（參本院107 年度訴字第1422號判決）。
反觀，被告於警詢時稱：1 月28日伊沒有到張哲瑋居住力行路200 巷大樓社區前（偵卷第13頁），於偵、審中改稱：張哲瑋說有事找伊，1 月28日下午伊跟張哲瑋在他家樓下碰面（偵卷第99頁；
院卷第49頁、第205 頁），是關於雙方究竟有無碰面乙事，被告翻異前詞之供述不一。
何況，前揭監視器影像顯示被告的確與證人張哲瑋碰面甚明，而被告既自承當日駕車前去上開地點大約要半小時以上（院卷第49頁背面），苟被告並無毒品甲基安非他命供販賣，亦未販賣予證人張哲瑋，則當日下午1 時59分許證人張哲瑋以微信發送訊息詢問「要不要做」之際，被告逕予回絕即可，豈需大費周章耗時半小時以上駕車前去與證人張哲瑋見面！堪認被告所辯顯非合理，飾卸之詞，委無可採。
㈡犯罪事實一㈡：1.證人張銘郁於107 年2 月8 日偵訊時證稱：伊為警查扣甲基安非他命5 包約半兩是向被告一次購買，2 月4 日凌晨3 、4 點在大里區大里橋附近路邊，向被告購買19,000元約半兩甲基安非他命，伊開車到定點，被告駕駛鈴木、鐵灰色車輛下車走到伊車輛副駕駛座車窗，手伸進來車內遞毒品給伊，伊當場交付19,000元給他，然後各自開車離開，當天伊駕車和副駕駛座女友柯雨歆一起去，伊先用LINE打給被告問他「你那邊有無1 個」，指有無甲基安非他命，被告LINE暱稱是1 個表情符號，2 個圈圈、裡面有小點、像眼睛，之前伊跟被告聯繫購毒LINE訊息已經刪除；
至於2 月7 日晚間，是伊協助警察而用LINE打給被告等語（偵卷第103 頁）。
故證人張銘郁於偵訊中證述107 年2 月4 日在大里區大里橋附近，被告走到副駕駛座車窗交付甲基安非他命半兩並收取19,000元乙節明確。
並有證人張銘郁持用行動電話之LINE帳號與對話紀錄翻拍照片、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號00000000，張銘郁尿液檢驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應）、臺中市政府警察局豐原分局扣押物品清單在卷可參（偵卷第23頁、第123 頁、第277 頁），而前開為警查扣透明潮解狀結晶5 包，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法與氣相層析質譜法鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為3.1990公克、3. 0609 公克、2.9784公克、0.6697公克、0.7314公克），有該院107 年3 月13日草療鑑字第1070300056號鑑驗書1 紙附卷可稽（偵卷第278-279 頁）。
2.另證人柯雨歆①偵訊時證稱：2 月5 日早上3 、4 點，伊跟張銘郁前往大里區大里橋附近，向被告購買甲基安非他命，伊記得是5 日，張銘郁說2 月4 日可能因為那時候是凌晨而不確定是4 日還是5 日，前1 天晚上8 、9 點張銘郁來彰化載伊去一中街吃晚餐，吃完後張銘郁說要找朋友，12點開車從一中商圈出發，上車後伊在睡覺，張銘郁有先回家，再開到大里區大里橋過去1 間五金行對面是全家便利商店路邊，快到之前伊醒來有聽到LINE提示音，伊看就是被告，被告把毒品拿到車窗內，伸手遞進來，張銘郁接手，之後算19,000元給被告，伊聽到他們在說重量半兩等語（偵卷第104 頁）；
②審理時證稱：2 月4 或5 日伊和張銘郁凌晨在大里有跟被告見面，原本伊在睡覺，張銘郁有打電話，碰面後被告交付1 包香菸的東西給張銘郁，後來伊才知道那包是甲基安非他命，錢是張銘郁拿給被告，金額好像不夠，被告說當下他也沒有賺、剩下的直接匯款，當天確實有交易毒品，之後伊聽到他們講電話在說半兩，且張銘郁叫伊幫忙轉帳，說因為那時候跟被告拿半兩，毒品就是後來為警查扣等語（院卷第198 頁背面至第200 頁）。
則證人柯雨歆所證107 年2 月4或5 日凌晨在大里區大里橋附近，被告與張銘郁交易毒品並收取19,000元乙節，始終一致，且與證人張銘郁於偵訊所述，互核相符。
證人柯雨歆於偵訊中確定時間是5 日凌晨，而比對被告張銘郁持用行動電話門號之IP紀錄107 年2 月5 日凌晨5 時23分許，基地台位址同樣皆在臺中市○○區○○街000 巷00號11樓（偵卷第139 頁、第145-259 頁被告與張銘郁持用門號通聯調閱查詢單）；
再調閱107 年2 月5 日張銘郁駕駛車號0000-00 之自小客車臺中市車行記錄，分析該車輛於107 年2 月5 日5 時48分許經過環中東路6 段463 號前路口影像（距離大里橋相近，參偵卷第262 頁、第264-270頁），以上IP基地台位址暨車行記錄，均足以推認渠等交易時間係107 年2 月5 日凌晨3 至5 時許甚明。
3.雖證人張銘郁於107 年11月2 日審理時改稱：伊與被告認識後互相借錢，現在伊還欠被告3 萬元，且伊沒有駕照而委託被告向沈振寬承租車號000-0000之白色自小客車，伊與被告輪流開車，106 年10月27日發生車禍事故是被告開車，因為是朋友，所以修車費伊幫被告支付，伊不記得支付多少，但費用還沒付清，警、偵訊時伊說107 年2 月有跟被告買毒品，但當時跟他有仇恨，之前伊叫被告幫伊租車，被告不願意，伊被警察抓才配合用釣魚的方式把被告約出來，協助警察查獲，伊可以供出上手減刑，2 月5 日在大里橋附近，伊拿19,000元給被告，不記得被告有無交付甲基安非他命，伊的毒品來源不是被告，而是UT網路上朋友，（後改稱）106 年10月27日事故是伊開車，伊找被告頂罪被拒絕，雙方不愉快，直到107 年2 月5 日伊付19,000元才解決不愉快，但事故翌日（28日）伊與被告一同去承租車號000-0000之自小客車，被捉後伊配合警方用LINE聯絡被告說「你拿1 個給我、拿1 個先借我」，被告就知道意思，平常提到「1 個」指1 錢，伊說「45」指4,500 元，預計釣魚跟被告買1 錢毒品等語（院卷第193-198 頁；
另參偵卷第75-77 頁車輛租賃契約書）。
是證人張銘郁於審理時改稱與被告間有借貸尚欠3 萬元糾紛、被告拒絕幫忙租車、亦拒絕車禍頂罪等仇恨而誣陷，惟證人張銘郁就車禍事故駕駛何人所述不一、積極找人頂罪卻不記得修車費用多少、雙方一直不快甚至配合警方釣魚但事故翌日早已和好偕同被告再租車，種種諸多自相矛盾之處。
其前開偵訊具結所證，詳加說明毒品交易之細節與過程，俱與警詢時出於自由意識陳述內容明確一致，未見有何違反常情；
反觀其於審理時翻異前詞與先前證述迥異，顯有矛盾復未能合理交待，屬事後迴護被告之詞，此部分審理時證述不足採信。
4.至被告於警詢時供稱拒絕幫張銘郁繳罰單才會故意指證（偵卷第14頁；
另參院卷第63頁之交通裁決書），所謂因「拒繳罰單」而遭指證，亦與前開證人張銘郁提及不同。
況且被告於偵訊時先稱2 月4 或5 日凌晨在大里橋附近沒有和張銘郁碰面（偵卷第99頁背面），於本院準備程序時改稱2 月5 日凌晨在大里橋附近有跟張銘郁碰面（院卷第49頁背面），於審理時再改稱2 月5 日沒有跟張銘郁碰面（院卷第185 頁），是被告之說詞反覆不一，已未可信。
遑論，證人張銘郁為警查獲後107 年2 月7 日20時26分許配合以LINE聯繫被告：「張銘郁：拿1 個先借我。
趙昆義：拿1 個先借你？張銘郁：對阿。
趙昆義：啊你不是有。
張銘郁：不夠阿。
趙昆義：不夠。
張銘郁：嗯。
要約在那？趙昆義：看你啊。
張銘郁：好，大里全家。
鞋子店那裡拉。
趙昆義：哦，好拉。」
以上均有LINE通話譯文、對話紀錄在卷（偵卷第22-30 頁）。
且被告於107 年2 月7 日22時30分許，在大里區仁化路之全家便利商店對面附近仁化路1016號前，為埋伏員警查獲並扣得如附表所示之物，亦有臺中市政府警察局豐原分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、蒐證照片、員警職務報告與相關資料等附卷可按（偵卷第52-54 頁、第56-58 頁、第124 頁、第126-132 頁、第280 頁），而前開為警查扣之透明結晶1 包，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法與氣相層析質譜法鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重為3.2515公克），有該院107 年3 月13日草療鑑字第1070300055號鑑驗書1 紙附卷可稽（偵卷第281頁）。
則證人張銘郁甫查獲後立刻配合警方以LINE聯繫被告而約出奏效，被告當下仍不知情而持雙方約定1 包1 錢毒品甲基安非他命赴約，果如被告非證人張銘郁近日交易毒品之上手，其LINE通話譯文豈會回覆「啊你不是有。」
，又豈會知悉「1 個」之暗語，益徵於107 年2 月5 日凌晨在大里區大里橋附近被告確有與張銘郁交易毒品甚明。
另證人張銘郁為警扣前得開5 包甲基安非他命無法驗出被告之指紋（院卷第126 頁之內政部警政署刑事警察局107 年8 月9 日鑑定書），然指紋之留存期間不長，交易後即由證人張銘郁持有亦可能覆蓋或抹去被告之指紋，並非難以想像。
再關於證人即車輛出租人沈振寬所述租車情事（偵卷第125 頁；
院卷第186-188 頁）及106 年10月27日車禍事故資料（院卷第76-109頁），既經本院認定租車或車禍事故與本件指證販毒無關，業如前述，以上均無從逕採為有利於被告之事證。
㈢又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
而販賣第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
本件證人張哲瑋於偵訊時證稱：被告賣毒給伊應該是要賺錢（偵卷第106 頁），證人張銘郁於偵訊時證述：伊跟被告購買毒品有感覺比較少，應該是要賺錢等語（偵卷第104 頁）。
而被告否認交易毒品甲基安非他命，是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；
佐以，被告對於販賣毒品之重刑應知之甚詳，如無相當利潤可圖，又豈會甘冒遭受重刑之風險。
是被告主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
綜上，被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命予張哲瑋、張銘郁等犯行，事證明確，堪可認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告有如犯罪事實欄一所載前科紀錄，甫於106 年4 月18日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑為有期徒刑、罰金部分，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈢被告上開販賣第二級毒品2 次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，助長毒品之氾濫，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，其行為實不足取；
考量被告犯後始終否認販賣毒品犯行，難認有何悔意，衡酌本件查獲販賣毒品次數2 次、對象2 人、對價2,000 元與19,000元，綜合各次犯罪之動機、目的、手段、所得利益、對社會所生危害、暨個人智識程度、經濟、生活狀況（參院卷第206 頁背面審理筆錄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號2 所示之LG廠牌白色行動電話1 支（搭配門號0000000000之SIM 卡1 枚），業據被告供稱係與張哲瑋、張銘郁聯繫使用（院卷第204 頁），且經本院認定上開交易毒品犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各該罪項下，宣告沒收。
㈡又犯罪事實一㈠、㈡被告所為販賣第二級毒品之犯行，先後收取2,000 元、19,000元，業經本院認定如前，雖未扣案，然係被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，應依刑法第38條之1第1項及第3項規定，在各該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢其餘扣案如附表編號1 所示甲基安非他命1 包，經本院職權告發被告另涉販賣第二級毒品未遂罪嫌（詳下述）犯罪相關之物，另扣案如附表編號3 所示行動電話1 支、附表4 所示現金6,900 元，亦據被告陳明為個人聯絡、私人零花之用（院卷第204 頁），既與本案無關，亦查無積極事證認係被告供本案犯罪所用、所得或相關之物，爰不在本案諭知沒收，末此敘明。
五、本院依職權告發犯罪部分：㈠被告趙昆義於107 年2 月7 日晚間，透過手機通訊軟體LINE，與張銘郁約定以45,000元代價交易1 錢甲基安非他命，嗣同日22時20分許，抵達臺中市大里區仁化路全家便利商店對面五金行附近，於22時30分許，在仁化路1016號前，為當場埋伏員警查獲，交易乃未得逞，足認其涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
㈡證人張銘郁於本院審理時，對於107 年2 月5 日是否與被告趙昆義交易價格19,000元之第二級毒品甲基安非他命乙節，顯與其警、偵訊之證述，及證人柯雨歆所述不符，足認其於具結後，就於本案有重要關係之事項為虛偽之陳述，故涉有刑法第168條偽證罪嫌。
㈢上述犯罪事實既為本院因執行職務所知悉，佐以卷內之相關事證，爰均依刑事訴訟法第241條之規定，依職權告發，另由檢察官依法偵查處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍偵查起訴，由檢察官朱介斌到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 吳幸芬
法 官 江宗祐
法 官 王品惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 余怜儀
中 華 民 國 107 年 12 月 14 日
附表：
┌─┬───────────────────────┬──┬────┐
│編│名稱 │數量│所有人/ │
│號│ │單位│持有人/ │
│ │ │ │保管人 │
├─┼───────────────────────┼──┼────┤
│1 │甲基安非他命【透明結晶，偵卷第281 頁之衛生福利│1 包│趙昆義 │
│ │部草屯療養院107 年3 月13日草療鑑字第1070300055│ │ │
│ │號鑑驗書，驗餘淨重3.2515公克】 │ │ │
├─┼───────────────────────┼──┤ │
│2 │LG廠牌白色行動電話 │1 支│ │
│ │（搭配門號0000000000之SIM 卡1 枚） │ │ │
├─┼───────────────────────┼──┤ │
│3 │iphone廠牌金色行動電話 │1 支│ │
│ │（搭配門號0000000000之SIM 卡1 枚） │ │ │
├─┼───────────────────────┼──┤ │
│4 │現金6,900 元 │ │ │
└─┴───────────────────────┴──┴────┘
附錄論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第2項】：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
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