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臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1316號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 李海水
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第11078 號），本院判決如下：
主 文
李海水販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月；
扣案如附表編號2 所示之物沒收銷燬之、如附表編號4 、10所示之物均沒收、未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑肆年，扣案如附表編號2 所示之物沒收銷燬之、如附表編號4 、10所示之物均沒收、未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李海水明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，另甲基安非他命並經衛生福利部公告列為禁藥管理，為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，未經許可，均不得持有、轉讓及販賣，竟分別於下列時間、地點，以下列方式，為下列犯行：㈠於民國106 年11月30日16時許，以新臺幣（下同）8,000 元之代價，在臺中市○○區○○里00鄰○○路○○巷000 號住處，販賣第二級毒品甲基安非他命8 小包毛重約1 錢予馮詩婷，馮詩婷取得8 包甲基安非他命後，積欠8,000 元價款，事後透過友人真實姓名年籍不詳綽號「阿寶」之成年男子交付7,000 元予李海水。
㈡另於107 年1 月16日12時40分許，在上開住處，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1 小包約0.05公克予方凱恩施用。
嗣經警於107 年2 月1 日12時30分許，持搜索票在李海水位於臺中市○○區○○里00鄰○○路○○巷000 號之住處搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署臺中分署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明㈠按刑事訴訟法第159條之5 規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。
經查，檢察官、被告李海水及辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見（本院卷第123 頁至第125 頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5 之規定，均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告於偵訊及本院審理時對上開犯罪事實均坦承不諱（偵一卷第109 至111 頁、本院卷第126 頁），核與證人馮詩婷於偵訊及本院審理時、證人方凱恩於偵訊時證述情節相符（偵一卷第41至42頁反面、本院卷第98至104 頁、他一卷第43至47頁) ，並有大湖分局偵查報告（他一卷第13至19頁)、指認犯罪嫌疑人紀錄表( 他一卷第22頁至反面）、被告房間內擺設相關位置圖( 他一卷第29至30頁同) 、車輛詳細資料報表( 他一卷第31頁) 、苗栗地院搜索票( 偵一卷第60頁) 、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵一卷第61至68頁）、毒品初步鑑驗報告單（偵一卷第70至71頁）、被告李海水與方凱恩LINE對話內容擷取畫面（偵一卷第72至74頁）、被告李海水與馮詩婷臉書私訊對話內容擷取畫面（偵一卷第75頁）、被告李海水手機LINE指證毒品上源翻拍畫面（偵一卷第76至77頁）、違反毒品危害防制條例案之照片（偵一卷第78至81頁）、查證相片（偵一卷第82至89頁）、通聯紀錄表（偵一卷第91頁）、大湖分局扣押物品清單（偵二卷第29至30頁、第32至33頁同) 、107 年8 月10日草屯療養院鑑驗書( 本院卷第70至71頁) 在卷可稽，足認被告自白核與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；
必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。
又販賣第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對第二級毒品甲基安非他命之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣毒品甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣毒品甲基安非他命，堪信被告於犯罪事實一( 一) 所為，確有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，殊堪認定。
㈢再按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。
下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。
二、與待證事實無重要關係者。
三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。
四、同一證據再行聲請者；
刑事訴訟法第163條之2 定有明文。
被告辯護人雖聲請求傳喚證人方凱恩，欲證明被告就犯罪事實一㈠販賣第二級毒品收取之代價，惟此部分待證事實已臻明瞭，詳如後述，無再予調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款，駁回被告此部分調查證據之聲請，附此敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣，惟甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。
且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，無證據達於應依毒品危害防制條例第8條第6款之規定加重其刑至2 分之1 之情形。
則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度臺非字第397 號判決參照）。
㈡核被告就犯罪事實一( 一) 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
就犯罪事實一( 二) 所為 ，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告犯罪事實一( 一) 所示基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣被告所犯1 次販賣第二級毒品罪、1 次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，法益亦異，均應予分論併罰。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；
故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決參照）。
被告就前開犯罪事實一( 一) 所載犯行，業於偵查及本院審理時均坦承不諱，此有偵訊及本院準備及審理筆錄在卷可稽（偵一卷第109 至111 頁、本院卷第126 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。
然查被告於本案遭查獲後，固供稱其毒品來源為LINE帳號為「鴻」、「賴德鴻」之成年男子，惟僅有被告單一指證，就前開帳號偵實使用人為何人亦無法查證，加以經苗栗縣警察局大湖分局多次前往「賴德鴻」戶籍地址蒐證結果，並未發現其出入跡象，故並未有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情，有苗栗縣警察局大湖分局107年10月15日湖警偵字第1070012688號函、臺灣苗栗地方法院檢察署107年10月12日苗檢鈴辰107偵882字第1079023781號函在卷可參（本院卷第111至113頁），自難認被告本案販賣所用之第二級毒品甲基安非他命係向賴德鴻所購得，而有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，依此，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈦爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險，販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕，及其本案販賣毒品所得之金額、對象，犯罪情節尚與一般大毒梟販賣毒品之數量、金額甚鉅有別；
再兼衡酌被告就本案尚能坦承犯行之犯後態度，暨其貧困之家庭經濟狀況、國中畢業之教育程度、務農（見調查筆錄受詢問人欄）、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行。
四、沒收部分㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。
惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號、99年度臺上字第1865號判決意旨參照）。
扣案如附表編號2 所示之透明結晶共8 包，經檢驗結果，分別含有第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重分別為2.3402、0.3759、0.3575、0.3654、0.3437、0.3690、0.3650、0.1879公克），均係屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，且係被告所有、預備供販賣所用之物，業據被告供承在卷（本院卷第70至第71頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所為如犯罪事實一( 一) 所示販賣第二級毒品犯行項下宣告沒收銷燬之。
另盛裝上述扣案物品之外包裝袋紙共8 紙，與毒品無法完全析離，且無析離之實益與必要，應併予宣告沒收之，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自無庸諭知沒收。
㈡被告於本院審理時固否認有取得販賣第二級毒品甲機安非他命之代價8,000 元，然證人馮詩婷於本院審理時具結證稱：伊有於106 年11月30日在被告住所以8,000 元代價向被告購買第二級毒品甲基安非他命，當時尚未給被告錢，是之後106 年12月至107 年1 月間某日，伊的朋友阿寶透過被告將欠款還給伊時，被告自其中扣除7,000 元抵償，至於剩下的1,000 元，後來被告也沒有向伊追討等語（本院卷第100 至102 頁），被告於警詢時亦供稱：「（問：馮詩婷指稱106 年11月30日下午4 時許，至你家中以新臺幣8,000 代價，向你購得數量約1 錢左右之安非他命毒品共8 小包，交易方式係以直接到你家以一手交錢一手交貨方式交易毒品？）屬實。
」（偵一卷第37頁），則被告供稱取得價款之方式縱與證人馮詩婷前開所證稍有歧異，然其等就被告有取得販賣毒品之代價乙節，則互核相符，既被告於距案發時點較近之警詢時亦不否認已取得販賣毒品之代價，則此情應較符真實，是以，證人馮詩婷於本院審理所為前開證述，應為可採；
是被告此次犯罪所得應為7,000元，此部分既未扣案，自應依刑法第38條之1第1項及第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表編號4 、10所示之物均係被告所有，供犯罪事實一( 一) 所示販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦據被告供述在卷（本院卷第58頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈣另按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。
此所稱查獲，係指被查獲而與本案有關之毒品（最高法院103 年度臺上字第225 號判決意旨參照）。
查扣案如附表編1 、3 號所示之第一級毒品海洛因7 包、含第二級毒品大麻成分之煙捲1 支，核與被告被訴之本案犯行全然無關，依前揭說明，均無由於本案宣告沒收銷燬之。
至扣案如附表編號5 至9 、11所示之物雖為被告所有，惟被告已陳明均與被告被訴之本案犯行無關（本院卷第58頁反面），卷內亦無何積極證據證明與本案犯罪有關，且均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊景琇提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊萬益
法 官 湯有朋
法 官 陳航代
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃于娟
中 華 民 國 107 年 12 月 18 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬───┬───────────┐
│編號│ 扣案物 │ 數量 │ 備註 │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│ 1 │第一級毒品海洛因 │7包 │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│ 2 │第二級毒品甲基安非他命│8包 │驗餘淨重分別為：2.3402│
│ │ │ │、0.3759、0.3575、0.36│
│ │ │ │54、0.3437、0.3690、0.│
│ │ │ │3650、0.1879公克，含包│
│ │ │ │裝袋8紙。 │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│ 3 │摻有第二級毒品大麻成分│1支 │ │
│ │之香菸（起訴書誤載為海│ │ │
│ │洛因成分） │ │ │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│ 4 │電子磅秤 │2個 │ │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│ 5 │甲基安非他命吸食器 │3組 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│ 6 │針筒 │1支 │ │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│ 7 │玻璃頭 │12個 │ │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│ 8 │橡皮管 │4條 │ │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│ 9 │玻璃管 │6條 │ │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│ 10 │夾鏈袋 │467個 │ │
├──┼───────────┼───┼───────────┤
│ 11 │刮勺 │11支 │ │
└──┴───────────┴───┴───────────┘
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