臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,1369,20181212,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1369號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳子鴻


指定辯護人 郭峻誠律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4667號、107年度毒偵字第910號），本院判決如下：

主 文

陳子鴻施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案如附表編號一至三所示之物沒收。

又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年參月；

扣案如附表編號四所示之物沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、陳子鴻前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以105 年度毒偵字第3323號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於民國105 年11月23日確定，緩起訴期間自民國105年11月23日起至107年11月22日止。

詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月31日下午3 時許，在其位在臺中市○區○○路000○0號之住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，施用由廖冠凱無償提供之甲基安非他命1 次（廖冠凱所涉轉讓禁藥犯行，業經檢察官另案為緩起訴處分確定）。

嗣員警於107 年1月31日下午4時25分許，持本院院核發之搜索票，至陳子鴻上址住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物（編號一至三所示之物與上開施用毒品犯行有關，編號四所示之物與下述販賣毒品犯行有關），且員警徵得陳子鴻同意，採其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。

二、陳子鴻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於106年12月20日凌晨2時許，在位於臺中市○區○○路0段00號之晶品飯店1312 號房內，先與楊宗祐商議以新臺幣（下同）500 元之價格販賣甲基安非他命予楊宗祐後，即當場提供甲基安非他命供楊宗祐施用，並因楊宗祐未攜帶金錢而同意其賒欠價款。

事後陳子鴻多次持附表編號四所示之手機，透過通訊軟體「Grindr」向楊宗祐索討上開價款，楊宗祐不堪其擾，於翌日（即21日）上午6時10分許與陳子鴻聯絡後，隨即在該飯店1樓大廳內，將500元現金交予陳子鴻，因此完成毒品交易。

三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議參照）。

本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告陳子鴻、辯護人及檢察官於本院準備程序均不爭執其證據能力（見本院卷第27頁反面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

（二）本判決認定事實所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，被告、辯護人及檢察官均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）犯罪事實一部分： 1、此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第11頁、第16頁，毒偵卷第81頁正反面，本院卷第25頁、第58頁反面），核與證人廖冠凱於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵卷第28頁，毒偵卷第81頁反面），並有本院107年度聲搜字第170號搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液代號真實姓名對照表、勘察採證同意書、應受尿液採驗人同意事項登記表、扣押物品照片、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵卷第49至54頁、第58至60頁、第62至65頁，核交卷第2頁），復有如附表編號一至三所示之物扣案為證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

2、按毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。

是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

而「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。

否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議、102 年度台非字第271 號判決參照）。

查被告前因施用毒品案件，經臺中地檢署檢察官以105 年度毒偵字第3323號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於105 年11月23日確定，緩起訴期間自105年11月23日起至107年11月22日止，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，揆諸前揭說明，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，竟於5 年內之107年1月31日又施用第二級毒品，則檢察官就其施用第二級毒品犯行逕行起訴，於法即無不合。

（二）犯罪事實二部分： 1、此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷第16至18頁、第138 頁正反面，本院卷第25頁、第58頁反面至第59頁反面），核與證人楊宗祐於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵卷第37至42頁、第46頁正反面），並有被告與楊宗祐之Grindr對話紀錄翻拍照片、被告本人照片、被告使用之車牌號碼000-000號照片、被告收取500元販毒款項之收據翻拍照片、被告住處照片、監視器錄影畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表附卷可稽（見偵卷第67至74頁、第121至125頁、第132頁），復有如附表編號四所示之物扣案為證，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

2、販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。

衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。

從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年度台上字第2233號判決參照）。

本件被告與楊宗祐進行之毒品交易既屬有償交易，且被告於本院審理時亦供稱：伊是獲取量差之利益，伊購入毒品後分給楊宗祐之數量較少，自己留用之量比較多等語在卷（見本院卷第59頁反面至第60頁），揆諸前揭說明，被告主觀上確有藉由販賣毒品獲取量差之營利意圖，應可認定。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪部分：

（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

（二）被告施用及販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，分別為其施用及販賣第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。

（三）被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之減輕事由：

（一）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

查被告就其販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，爰依上開規定減輕其刑。

（二）次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

此項規定所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。

至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院107 年度台上字第74號判決參照）。

經查： 1、被告就其所施用之甲基安非他命，於107年1月31日員警前往其住處執行搜索時，及於107 年2月1日中午12時許接受員警詢問時，即向員警表明其施用之甲基安非他命係由廖冠凱所提供，而廖冠凱則係於107年2月1日下午2時41分許接受員警詢問時，始坦承其無償轉讓甲基安非他命予被告；

又臺中地檢署檢察官偵查後，亦依據被告所為之證述，認定被告施用之甲基安非他命係由廖冠凱轉讓而來，並就廖冠凱涉犯之轉讓禁藥犯行為緩起訴處分確定等情，有被告警詢筆錄、廖冠凱警詢筆錄、員警職務報告、臺中地檢署檢察官107 年度偵字第4668號、107年度毒偵字第911號緩起訴處分書、臺灣高等檢察署臺中檢察分署107 年度上職議字第7630號處分書在卷可憑（見偵卷第16頁、第28頁，本院卷第35頁、第49至52頁），足認被告就本件施用第二級毒品犯行，確有供出來源，使檢警因而查獲其直接前手之情形，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

2、被告就其販賣予楊宗祐之甲基安非他命，於警詢及偵查中供稱其毒品來源為綽號「阿川」之林宗佑（見偵卷第19頁、第139頁、第154頁反面），而臺中地檢署檢察官確因被告之供述查獲林宗佑，並以107年度偵緝字第1131號提起公訴乙情，有臺中地檢署107年10月23日中檢宏陶107偵4667字第1079095832號函及該案起訴書存卷可參（見本院卷第39至41頁），足認被告就本件販賣第二級毒品犯行，亦有供出來源，使檢警因而查獲其直接前手之情形，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。

（三）至辯護人雖為被告之利益辯護：被告販賣毒品犯行僅有1次，金額僅有500 元，犯罪情節輕微，應依刑法第59條規定酌減其刑等語。

惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107 年度台上字第2512號判決參照）。

本院審酌毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告屬有正常智識之人，自難諉為不知，而被告所販賣之毒品價量雖非甚鉅，然本院就被告所為販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定予以減輕其刑，所得科處之處斷刑，與被告所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告前因施用毒品案件經檢察官為緩起訴處分確定後，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用毒品，自制能力尚有未足，惟被告施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限；

（二）被告正值青壯，四肢健全，不思以正當途徑獲取所需，明知甲基安非他命為第二級毒品，危害他人身心健康甚鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍基於牟利之意圖而販賣毒品，行為殊值非難，惟販賣之價量非鉅，尚與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間；

（三）被告為大學畢業，曾在飯店擔任櫃臺人員，目前待業中，家中有父母需其扶養（見本院卷第60頁反面）之智識程度及生活狀況；

（四）被告犯後始終坦承犯行等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如主文所示之刑，並就其所犯施用第二級毒品罪併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、沒收部分：

（一）扣案部分： 1、按刑法第38條第2項前段規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」

查扣案如附表編號一至三所示之物，係被告所有，供本件施用毒品犯行所用，業據被告供承在卷（見本院卷第57頁反面），爰依上開規定，於被告所犯施用第二級毒品罪之主刑項下宣告沒收。

2、次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

查扣案如附表編號四所示之手機（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，用以聯絡本件販賣毒品事宜，業據被告陳明在卷（見本院卷第57頁反面），爰依上開規定，於被告所犯販賣第二級毒品罪之主刑項下宣告沒收。

3、扣案如附表編號五所示之外套，被告供稱係其平時所穿之衣物（見本院卷第57頁反面），是被告並非以該衣物刻意掩飾本案犯行（如遮掩面貌、變換身型等），尚難認係犯罪所用之物，自無從宣告沒收。

（二）未扣案部分：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

本件被告販賣第二級毒品所取得之價金500 元，係其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官蔡正雄到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 羅國鴻
法 官 林德鑫
法 官 洪瑞隆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家齡
中 華 民 國 107 年 12 月 12 日

附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表
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│編號│扣案物                            │
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│一  │玻璃球吸食器1個                   │
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│二  │殘渣袋1只                         │
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│三  │藥杓1支                           │
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│四  │OPPO牌手機1支（含門號0000000000號 │
│    │SIM卡1張）                        │
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│五  │紅色外套1件                       │
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