臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,1454,20181226,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1454號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳和謙




指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4368號），本院判決如下：

主 文

陳和謙販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案之HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；

另未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零陸零參公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬之；

另扣案之吸食器貳組、塑膠鏟子貳支、電子磅秤貳個，均沒收。

犯罪事實

一、陳和謙前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以105年度毒偵字第4395號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間2年，自民國106年1月3日起至108年1月2日止；

再因公共危險案件，經本院以104年度中交簡字第2962號判決判處有期徒刑2月確定，於104年12月25日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，依法不得施用、持有、販賣，竟分別為下列行為：㈠陳和謙意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之HTC廠牌行動電話連結網際網路登入通訊軟體微信（暱稱「陳亦」），與暱稱「領東德意志」之楊雅程在上開通訊軟體聯絡毒品交易事宜。

其2人談妥後，陳和謙遂於107年1月22日18時許，在臺中市大里區國光路上全家便利商店附近之某處，將約定數量之甲基安非他命交付予楊雅程，並向楊雅程收取價金新臺幣（下同）4000元，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予楊雅程。

㈡陳和謙基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月29日20時許，在臺中市大里區中興路2段26號之住處，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器內，再以火置於其下方燒烤使甲基安非他命產生煙霧而加以吸用之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於107年1月29日，為警持本院核發之搜索票前往陳和謙之上開住處執行搜索程序，並扣得其所有之HTC廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0603公克）、甲基安非他命吸食器2組、塑膠鏟子2支、電子磅秤2個。

警方且於同日經陳和謙之同意採集其尿液送驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，而循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

本案判決內所引用之供述證據（含言詞及書面陳述），被告及其辯護人於本院準備程序時對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第29頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，就此部分事證之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第70頁反面至72頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。

本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見臺中地檢署107年度偵字第4368號卷〈下稱4368號卷〉第134頁正、反面，本院卷第27、70頁反面），核與證人楊雅程於警詢中及偵訊時之指證情節相符（見4368號卷第107至110頁、121頁正反面），並有被告以通訊軟體微信與暱稱「領東德意志」之對話紀錄翻拍照片（見4368號卷第17頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見4368號卷第20至23頁）、臺中市政府警察局第一分局採集尿液鑑定同意書（見4368號卷第27頁）、臺中市政府警察局第一分局偵查隊委託鑑驗代號與真實姓名對照表（見4368號卷第28頁）、扣案物品照片、扣案手機內通聯記錄翻拍照片（見4368號卷第30、32至35頁）、衛生福利部草屯療養院107年2月8日草療鑑字第1070200023號鑑驗書（見4368號卷第53-1頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見4368號卷第53-2頁）、107年2月23日員警偵查報告暨檢附陳和謙手機內電話簿聯絡資訊（見4368號卷第60至61-1頁）、指認人楊雅程之臺中市政府警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見4368號卷第112至113頁）、通聯調閱查詢單及通聯紀錄（楊雅程之電話號碼0000000000號）（見4368號卷第115至116頁）、扣案HTC手機採證報告（見臺中地檢署107年度毒偵字第879號卷〈下稱毒偵卷〉第69至71頁）附卷可稽，以及扣案之HTC廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0603公克）、甲基安非他命吸食器2組、塑膠鏟子2支、電子磅秤2個可資佐證。

堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應值採信。

本案事證明確，被告上開販賣及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告於前開販賣或施用第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，分別為販賣、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開販賣第二級毒品罪、施用第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因公共危險案件，經本院以104年度中交簡字第2962號判決判處有期徒刑2月確定，於104年12月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，僅就有期徒刑、罰金刑部分各依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。

㈣被告就犯罪事實一㈠所示販賣第二級毒品部分之犯行，業於偵查及審判中均自白，有各該筆錄在卷為憑，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並與上開累犯加重事由依法先加後減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為無期徒刑部分則未依累犯規定加重，僅予減輕其刑）。

㈤被告另陳稱：伊之上手有2人，一個是陳憲群，另一則為李修財，伊本件販賣予楊雅程之毒品應該是一星期前向李修財買的等語（見本院卷第72頁正、反面）。

而辯護意旨亦稱：被告於偵查中已供述毒品上手李修財，而李修財涉嫌販賣毒品並經臺中地檢署檢察官查獲，以107年度偵字第20206號偵辦中，被告所為，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應依法予以減輕其刑等語（見本院卷第74頁、107年12月6日公設辯護人辯護書第3頁）。

惟查：1.按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

惟毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就其所犯另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。

又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

又所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。

亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。

倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；

或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104年度台上字第620號判決意旨參照）。

2.經本院函詢臺中地檢署有關被告是否供述上手因而查獲一節，據覆：本件被告供述之上手李修財，業經臺中地檢署指揮臺中市政府警察局第三分局查獲，並羈押於法務部矯正署臺中看守所，且由臺中地檢署以107年度偵字第20206號偵辦中等情，有臺中地檢署107年8月7日中檢宏仁107偵4368字第1079065955號函在卷可參（見本院卷第32頁）。

然觀之卷附之臺中地檢署以107年度偵字第20206、23154號起訴書所載，李修財係因販賣第二級毒品甲基安非他命予李宜珊、王明汎、林洺葟3人，而遭提起公訴，有前開起訴書在卷為憑。

換言之，檢察官起訴李修財販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、情節，均與本件被告無涉。

是本案尚無因被告供出毒品來源，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑。

㈥辯護意旨另以：被告販賣第二級毒品僅1次、金額4000元，規模非鉅，與大盤或中盤毒販相較，情節與惡性顯然有別，縱使量處法定最低刑度仍嫌過重，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見107年12月6日公設辯護人辯護書第4頁）。

然刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用，至於犯罪之次數、所得之多寡，原屬刑法第57條第3款「犯罪之手段」、同條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪次數、所得多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院61年台上字第1781號判例、92年度台上字第3020號判決意旨參照）。

查被告販賣甲基安非他命次數雖僅有1次，所得為4,000元，然被告所犯上揭犯行，經依累犯規定加重，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕刑度為有期徒刑3年7月，被告在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，又被告販賣第二級毒品之次數、所得固均足為量刑之參考，然依前揭說明，尚非刑法第59條所稱之犯罪情狀顯可憫恕之情事，要無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人請求依刑法第59條之規定減輕其刑，實無足採。

㈦爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣甲基安非他命，助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，另前已因施用毒品犯行經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，此有上開被告前案紀錄表在卷可參，竟仍施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令。

惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，並考量其犯罪手段、販賣毒品期間、次數、對象、犯罪所得，其於偵查及審理中均坦認犯行之態度，兼衡被告為高中畢業、無業、有1名未滿12歲之子女需撫養、家庭經濟狀況小康（見4368號卷第7、10頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：㈠扣案之透明結晶毒品，經鑑驗後為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.0603公克），有衛生福利部草屯療養院107年2月8日草療鑑字第1070200023號鑑驗書在卷為據（見4368號卷第53-1頁），而該毒品之外包裝，亦因直接碰觸、沾染上開毒品而無法析離，自應視同為毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

至因鑑驗所耗損之第二級毒品部分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。

㈡扣案之HTC廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1片）係供被告與證人楊雅程聯絡犯罪事實一㈠所示販賣甲基安非他命所用之物，業經被告供承在卷（見本院卷第73頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢扣案之甲基安非他命吸食器2組、塑膠鏟子2支、電子磅秤2個，均為被告所有，並供其犯犯罪事實一㈡所示施用甲基安非他命所用之物，亦據被告陳述屬實（見本院卷第73頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈣被告就犯罪事實一㈠所示販賣甲基安非他命所得之價金4,000元屬被告之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官沈淑宜到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第十庭審判長法 官 曾佩琦
法 官 許月馨
法 官 廖弼妍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林舒涵
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。