臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,1655,20181224,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1655號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉谷政




選任辯護人 陳浩華律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4887號、107年度毒偵字第897號），本院判決如下：

主 文

劉谷政販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月；

又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

應執行有期徒刑玖年。

扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收銷燬之；

扣案如附表編號3所示之物，沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、劉谷政前於民國87年間，因施用毒品行為，經本院裁定送觀察、勒戒，於87年10月29日釋放出所，仍於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之88年間，因施用第一級及第二級毒品犯行，經本院以88年度訴字第535號判決分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑11月確定。

於105年間，因施用第二級毒品犯行，經本院以106年度審簡字第105號判決判處有期徒刑4月確定；

於106年間，因施用第二級毒品犯行，經本院以106年度簡字第91號判決判處有期徒刑5月確定，上開2罪嗣經本院以106年度聲字第2397號裁定定應執行有期徒刑8月確定，於106年9月29日易科罰金執行完畢。

仍分別為下列犯行：㈠劉谷政明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於107年1月25日下午2時8分許，持用附表編號3所示行動電話以通訊軟體「LINE」與吳燦輝聯繫洽談毒品買賣事宜後，於同日下午3時許，在臺中市○○區○○路0段000號附近路邊，交付第一級毒品海洛因1包與吳燦輝，並向吳燦輝收取新臺幣（下同）1,000元，而販賣第一級毒品與吳燦輝。

㈡劉谷政意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於107年1月31日持用附表編號3所示行動電話以通訊軟體「LINE」與陳政賢聯繫洽談毒品買賣事宜後，於同日下午1時50分許，在址設臺中市○○區○○路000號之「鄉野情戶外休閒專業中心」旁，交付重8分之1錢之第一級毒品海洛因與陳政賢，並向陳政賢收取3,000元，而販賣第一級毒品與陳政賢。

㈢劉谷政基於施用第二級毒品之犯意，於107年1月31日晚間7、8時許，在位於臺中市北屯區中清東二街之停車場內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，點火燒烤玻璃球吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品1次。

㈣劉谷政基於施用第一級毒品之犯意，於107年2月1日晚間8時6分許，在臺中市西屯區中平路258號前，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內，點燃香煙吸食之方式，施用第一級毒品1次。

㈤嗣劉谷政於107年2月1日晚間8時6分許，因形跡可疑，為警攔檢盤查，發現劉谷政為臺灣臺中地方檢察署通緝中，經劉谷政同意後搜索其身體，扣得如附表所示之物，並於同日晚間10時10分得劉谷政同意採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文，而刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。

是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告劉谷政及辯護人於本院審判時均未曾爭執該等傳聞證據之證據能力，且經本院於審理程序當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159條之5第1項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、準備程序、審理時均坦承不諱（見偵4887卷第40至41頁、第67頁、本院卷第46頁背面、第59頁背面至60頁），核與證人吳燦輝、陳政賢於警詢、偵查證述內容相符（見警卷第12至13頁、第27至29頁、偵4887卷第28頁、第31至32頁），並有監視器畫面截圖、勘查採證同意書、臺中市政府警察局採集尿液送驗代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司107年2月23日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第22頁、第34頁、第95至96頁、毒偵卷第27頁）；

扣案如附表編號1所示米白色粉末13包、灰色粉末1包、塊狀物1包，經送驗後，均含第一級毒品海洛因成分，扣案如附表編號2所示透明結晶2包，經送驗後，則皆含第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院107年3月14日草療鑑字第1070300042號鑑驗書及法務部調查局濫用藥物實驗室107年4月20日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份附卷可證（見偵4887卷第108至109頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。

是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、被告前於87年間，因施用毒品行為，經本院裁定送觀察、勒戒，於87年10月29日釋放出所，仍於前揭觀察、勒戒執行完畢5年內之88年間，因施用第一級及第二級毒品犯行，經本院以88年度訴字第535號判決分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內之88年間，再犯施用毒品犯行，經判處罪刑確定，足見其所受之觀察勒戒未具成效，應無再予觀察勒戒之必要，本案施用毒品犯行，自應由檢察官予以起訴（最高法院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決及同院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照），故本案被告因施用毒品經檢察官提起公訴部分，程序要件並無不合。

三、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、同條項第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣、施用。

是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條第1項之施用第一級毒品罪。

被告販賣或施用毒品前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級毒品、施用第二級毒品、施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告如「犯罪事實」欄㈠至㈣所示2次販賣第一級毒品、1次施用第一級毒品、1次施用第二級毒品等犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告曾受「犯罪事實」欄所示之有期徒刑執行完畢，有上開被告前案紀錄表1份附卷可憑。

其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，除其所涉販賣第一級毒品罪死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣被告就上開2次販賣第一級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

㈤被告於警詢、偵查時均供稱其所販賣、施用之海洛因係向陳清松購得。

經本院向臺灣臺中地方檢察署、豐原分局函詢有無因被告供述，因而查獲其他正犯或共犯之情形，均函覆稱未因被告供述而查獲上手陳清松販賣毒品等語，有該檢察署107年11月16日中檢宏秋107偵4887字第1079106227號函及豐原分局107年11月26日中市警豐分偵字第1070095419號函檢附職務報告各1份附卷供參（見本院卷第66至68頁），足見檢警機關並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，是被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。

㈥按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，被告如「犯罪事實」欄㈠、㈡所示2次販賣第一級毒品犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，惟考量被告販賣毒品對象僅有吳燦輝、陳政賢2人，影響範圍非廣，且各次販賣金額僅1,000元、3,000元，本案犯罪所得金額共4,000元，與大量販售毒品與不特定人之毒販相較，被告犯罪情節尚非至惡，本院認量處販賣第一級毒品罪最低法定刑度均屬過重，有失立法本旨，顯有可憫恕之情形，是被告如「犯罪事實」欄㈠、㈡所示2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。

以上各罪所具刑之加重減輕事由，均應依法先加後遞減之。

至法定本刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依法減之，附此敘明。

㈦爰審酌被告前經多次觀察、勒戒後，仍屢因施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定，復於106年8月17日因涉犯販賣第一級、第二級毒品罪嫌經檢察官提起公訴，有前述被告前案紀錄表在卷足參，顯見被告幾經觀察、勒戒後，仍未能根除吸毒惡習，應知毒品對人體身心健康危害甚鉅，然被告卻於涉犯販賣毒品罪嫌為檢察官提起公訴後未久，再犯本案販賣毒品犯行，足見被告無視毒品對我國社會安寧秩序及國人之身心健康產生之危害，以及政府三令五申禁絕毒品交易之禁制，仍意圖營利而販賣第一級毒品，助長毒品散布流通，主觀惡性較重，然被告販賣毒品數量並非龐大，販賣次數為2次、交易金額僅為1,000元及3,000元，販賣對象為吳燦輝、陳政賢2人而已，範圍不廣，且施用毒品，僅戕害自身健康，並未因此侵犯他人，犯罪情節皆非甚為嚴重，又被告犯後坦認犯行，尚有悔意，復考量被告各次販賣毒品所得金額高低，犯罪所涉情節輕重有別，及被告高職肄業之學歷，經濟狀況為勉持，職業為板模工，家庭尚有母親、妻兒待其扶養等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。

四、沒收：㈠按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決意旨參照）。

㈡扣案如附表編號1、2所示之物，分係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經敘明如上，而附表編號1所示海洛因15包係被告販賣後剩餘之物，附表編號2所示甲基安非他命2包則係被告施用後所剩，業經被告於審理中供述明確（見本院卷第58頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

至鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分毋庸再為沒收之諭知，併此敘明。

㈢被告未扣案之各次販賣毒品價金共計4,000元，業經被告向購毒者全數收取，故屬被告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項及第3項等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣扣案如附表編號3所示行動電話係供被告本案販賣毒品之用，亦經被告於審理時供承無訛（見本院卷第58頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

應沒收之物再依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官陳永豐到庭執行職務

中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
刑事第十九庭 審判長 法 官 吳幸芬
法 官 李宜娟
法 官 江宗祐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝明倫
中 華 民 國 107 年 12 月 24 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。
同條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│物     品     名    稱│數量│備              註│
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│1   │第一級毒品海洛因      │15包│米白色粉末13包、灰│
│    │                      │    │色粉末1包、塊狀物1│
│    │                      │    │包（驗餘淨重共計4.│
│    │                      │    │11公克，與內含海洛│
│    │                      │    │因難以析離之包裝袋│
│    │                      │    │15個）            │
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│2   │第二級毒品甲基安非他命│2包 │透明結晶1包、透明 │
│    │                      │    │潮解狀結晶1包（驗 │
│    │                      │    │餘淨重共計3.3553公│
│    │                      │    │克，與內含甲基安非│
│    │                      │    │他命難以析離之包裝│
│    │                      │    │袋2個）           │
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│3   │行動電話              │1支 │廠牌：SONY，顏色：│
│    │                      │    │黑色，內含卡號為17│
│    │                      │    │00000000000之SIM卡│
│    │                      │    │1張               │
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