臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,1767,20181226,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1767號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪敏睿




選任辯護人 周仲鼎律師
劉育廷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第5985號），本院判決如下：

主 文

洪敏睿共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

扣案之含第三級毒品氯乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之黑蝙蝠圖樣咖啡包壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重玖點壹參柒肆公克)、含第三級毒品氯乙基卡西酮之咖啡包參拾陸包（含包裝袋參拾陸個，驗餘淨重壹壹參點肆肆公克）、Iphone廠牌7 PLUS手機壹支（序號：000000000000000號，內有SIM卡門號0000000000號壹張），均沒收之。

犯罪事實

一、洪敏睿明知內含氯乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之咖啡包，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，且明知微信暱稱為「KT時尚精品（24小時營業）」之「宋姓成年男子」，透過微信刊登「KT保溫杯」、「1杯600」、「5杯2500」等廣告內容【即每包毒咖啡包新臺幣（下同）600元，每5包2500元之意】，係暗示販賣含第三級毒品成分之咖啡包，竟與真實姓名年籍不詳之「宋姓成年男子」，共同基於販賣含上開第三級毒品成分咖啡包以營利之犯意聯絡，於民國107年7月21日上午9時至10許，在臺中市西區忠明南路與向上路附近，向「宋姓成年男子」取得內含上開第三級毒品成分之咖啡包36包及黑蝙蝠圖樣咖啡包1包，再依其指示，至指定地點，將毒咖啡包交與買家及收取販毒款項，完成交易後，可向該男子收取雙倍車資，作為共同販賣毒品之對價。

適臺中市政府警察局第六分局市政派出所警員洪文烽，在微信公開群組（或稱公眾號），以女性圖片及暱稱執行網路巡邏，而暱稱「KT時尚精品（24小時營業）」之「宋姓成年男子」前於107年2月13日加洪文烽為好友，陸續透過微信，傳送前揭暗示販賣含第三級毒品成分咖啡包之廣告內容，洪文烽即於107年2月21日下午2時許起，佯裝買家與「KT時尚精品（24小時營業）」聯絡，表示欲購買「2組10杯」即2公克愷他命及10包咖啡包，雙方談妥於同日下午2時55分許，在臺中市○○區市○○○路000號「波特曼汽車旅館」203號房交易，洪敏睿即攜帶上開毒咖啡包共37包，於同日下午3時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車抵達上址，欲與洪文烽交易毒品，然為警查獲，其販賣犯行因而未遂，並當場扣得含有上開第三級毒品成分之咖啡包共36包（驗餘淨重113.44公克）、內含第三級毒品氯乙基卡西酮成分之黑蝙蝠咖啡包1包（驗餘淨重9.1374公克）、洪敏睿所有與「KT時尚精品（24小時營業）」聯絡用之Iphone廠牌7 PLUS行動電話1支（序號：000000000000000號，內有SIM卡門號0000000000號）等物。

二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告及其辯護人均同意做為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且均與本案之犯罪事實有關連性，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；

至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂無證據能力。

本判決下列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程式取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之權利即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人洪文烽於偵查中證述之內容大致相符（見偵卷第50頁至第52頁、第74頁、第82頁至第83頁、第85頁、本院卷第25頁至第29頁、第44頁至第48頁）。

此外，復有職務報告、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片10張、被告與暱稱「蕾蕾」者之微信對話截圖、被告與「KT時尚精品（24小時營業）」之微信對話截圖及警員與「KT時尚精品（24小時營業）」之微信對話截圖等在卷可參（見偵卷第25頁至第27頁、第29頁至第33頁、第45頁、第57頁、第58頁至第65頁、第66頁至第69頁)，及黑蝙蝠圖樣咖啡包1包（灰色鋁箔包裝，驗前淨重10.3422公克）、咖啡包36包（驗前淨重114.08公克）等物扣案可證。

又扣案之黑蝙蝠圖樣咖啡包1包（驗餘淨重9.1374公克），經鑑驗後，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮、微量5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、微量甲苯基乙基胺戊酮、微量硝甲西泮；

咖啡包36包（驗餘淨重113.44公克），經鑑驗後，均檢出第三級毒品氯乙基卡西酮等情，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070300631號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局107年5月14日刑鑑字第1070031662號鑑定書附卷可憑（見偵卷第89頁、第94頁）。

足認被告之自白確與事實相符，而堪採信。

又被告自承係為賺取雙倍車資而為上開犯行，從而，被告營利之意圖至明。

二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、查氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺（5-Methoxy-N-methyl-N-isopropyltryptamine、5-MeO-MIPT）、甲苯基乙基胺戊酮（Meth yl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）及硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

二、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號刑事判例可資參照）。

查被告依「宋姓成年男子」之指示，於上開時間攜帶毒品咖啡包，駕車前往臺中市○○區市○○○路000號「波特曼汽車旅館」時，即已知悉係為販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包予證人洪文烽，其所參與者顯係交付毒品及收取價金之構成要件行為，是被告就上開所為，與「宋姓成年男子」間有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯。

三、被告就上開犯行，已著手於販賣犯行之實施，惟證人洪文烽無實際購毒意願，未生販售予他人之犯罪結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

被告對於販賣第三級毒品未遂之犯罪事實於偵查及本院審理中，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟為上開販賣第三級毒品犯行，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，該等毒品均嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，惟被告於偵審中均坦承犯行，尚具悔意，兼衡其智識程度為高中畢業，曾從事半導體作業員等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分

一、本案員警於上開查獲時、地，扣得之含第三級毒品氯乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之咖啡包共36包（驗餘淨重113.44公克）、內含第三級毒品氯乙基卡西酮成分之黑蝙蝠圖樣咖啡包1包（驗餘淨重9.1374公克），分別檢出第三級毒品氯乙基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、甲苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮，已如前述，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收之。

至鑑驗所耗損之第三級毒品，既已滅失，爰不另為宣告沒收。

二、扣案Iphone廠牌7 PLUS手機1支（序號：000000000000000號，內有SIM卡門號0000000000號），係被告所有供聯繫本件販毒所用，業據被告供承在卷（見本院卷第27頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

三、至其餘扣案之現金9700元及三星牌手機1支(序號：000000000000000/000000000000000)，與本案無關，爰不宣告沒收，附此敘明。

伍、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨另以：被告於107年2月21日下午3時10分許，依微信暱稱「KT時尚精品（24小時營業）」之男子之指示，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，將扣案之含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，攜至與證人洪文烽約定之交易地點，以待交付，另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪等語。

二、按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪。

又所謂運輸毒品，係指本於運輸之意思而轉運輸送毒品而言，若係基於意圖營利販賣毒品之犯意，而將毒品攜帶（或搬運）至買方處所，以便交付，參酌前揭判例意旨，該攜帶（或搬運）毒品之行為，能否另論以運輸毒品罪，即有研求餘地，否則單純為販賣（或轉讓、施用等）目的所為之攜帶（或搬運）毒品行為，豈不均應另論以運輸毒品罪（最高法院24年上字第1673號判例、100年度台上字第6526號判決意旨參照）。

三、查被告係基於與「宋姓成年男子」共同販賣第三級毒品之犯意，而依其指示，攜帶本案扣案之毒品前往指定地點，欲將該毒品交給購毒者，被告所參與者，係交付毒品及收取價金之構成要件行為，被告所為顯係為遂行販賣，而非單純運輸毒品，揆諸前揭判例及判決意旨，即無再論以運輸第三級毒品罪。

四、綜上所述，被告此部分之犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分犯行，與前開成立販賣第三級毒品未遂之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官林文亮到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 簡婉倫
法 官 蔡美華
法 官 李婉玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王薇葶
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。