臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,1795,20181220,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1795號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 吳明毅 民國00年00月00日生


指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4372號），本院判決如下：

主 文

吳明毅犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，扣案之APPLE 廠牌手機壹具沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪事實

一、吳明毅（臉書暱稱「吳毅」）明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）係政府依據毒品危害防制條例所公告列管第三級毒品，不得販賣，而於民國106年8月6日下午1時前某時，以其持用之APPLE廠牌手機接獲黃偉庭透過FACEBOOK 與其通話聯絡，黃偉庭向其表示欲購買第三級毒品愷他命，吳明毅竟基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，而應予之，並約定在其位於臺中市○○區○○路000 巷00號住處前進行交易。

黃偉庭隨即與何○稘（89年2月生）、王○涵（90年9月生）分騎兩輛機車前往吳明毅上開住處前，由黃偉庭走向吳明毅所駕駛之黑色賓士廠牌自小客車（車牌號碼0000-00 ，登記車主為吳明毅母親顏麗珍）駕駛座旁，將購買毒品之價款新臺幣（下同）2500元交予坐在上開自小客車車內之吳明毅，吳明毅則交付第三級毒品愷他命1包（重量約3公克）予黃偉庭，而交易完成。

黃偉庭取得上開第三級毒品愷他命後，旋與何○稘、王○涵返回其位於臺中市沙鹿區新生街住處內，並將購得之第三級毒品愷他命分予與其合資購買之何○稘及無償轉讓予王○涵施用（黃偉庭所犯轉讓禁藥罪部分，業經本院107年度訴字第668號判決判處有期徒刑3 月確定）。

嗣經警於106年8月9 日上午11時許，持本院核發之搜索票前往黃偉庭上開住處執行搜索，並循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時對證據能力均未爭執（見本院卷第18頁反面），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，併予敘明。

（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、犯罪事實認定方面：訊據被告吳明毅固坦承於上揭時間、地點與黃偉庭碰面，並拿取黃偉庭交付之2500元及交付第三級毒品愷他命1 包予黃偉庭之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當天黃偉庭請我幫忙跟別人拿第三級毒品愷他命，我跟黃偉庭見面後，我就問黃偉庭有多少錢，黃偉庭就回答有2500元，因為黃偉庭之前欠我5000元還沒有還我，我就把黃偉庭的2500元拿過來用來清償黃偉庭之前欠我的款項，黃偉庭一直叫我請他抽愷他命，我受不了才會拿一些第三級毒品愷他命給黃偉庭，我並沒有賣第三級毒品愷他命給黃偉庭云云。

惟查：

（一）上揭犯罪事實，業據證人黃偉庭於檢察官訊問時證述：106年8月6 日當天，我跟何○稘突然想到要抽愷他命，我就用臉書跟吳明毅（臉書暱稱「吳毅」）聯絡，大約在當天中午，我跟何○稘、王○涵一起騎機車去被告吳明毅住處，由我出面跟被告購買愷他命，被告當時坐在黑色賓士車內，我當面跟被告確認愷他命的價格，然後就將身上帶的現金2500元交給被告，被告就交給我1 包用透明夾鏈袋裝的愷他命結晶體等語明確（見106年度他字第9186號卷第3至4 頁），核與證人王○涵於檢察官訊問時證述：當天何○稘自己騎一台機車，我給黃偉庭載，我們一起騎到被告吳明毅家門口，當時被告吳明毅坐在一台黑色賓士車裡面，由黃偉庭出面去跟被告吳明毅拿到愷他命等語（見106年度他字第9186號卷第2頁反面至第3頁）；

證人何○稘於檢察官訊問及本院審理時證述：當天我跟黃偉庭剛好想抽K 菸，就講好要合資購買愷他命，黃偉庭就用臉書的通話打電話給被告吳明毅，跟被告吳明毅說要拿愷他命的事，被告吳明毅就說見面再談，並叫黃偉庭過去找被告，後來我跟黃偉庭、王○涵就一起到被告住處前，被告當時坐在一輛黑色賓士的車內，黃偉庭就去駕駛座旁，當時我坐在距離5、6公尺的機車上，有看到被告搖下車窗跟站在車外的黃偉庭交談，後來黃偉庭就有把錢拿進去車內，然後手伸出來後就馬上回來找我跟王○涵，我們就馬上騎車離開，騎機車回去的路上，我有問黃偉庭有沒有拿到愷他命，黃偉庭就說有拿到，並叫我先回黃偉庭的住處，回到住處後黃偉庭就有拿出1 包愷他命，並跟我說是用3000元買的，所以我事後就有給黃偉庭1500元等語（見107 年度偵字第4372號卷第34至35頁，本院卷第52至60頁）相符，並有被告臉書頁面翻拍照片、上開黑色賓士廠牌自小客車照片及車籍查詢資料在卷可佐（見上開他字卷第11頁，上開偵卷第32、54、76頁），及扣案之APPLE廠牌手機1具為憑，是被告本件販賣第三級毒品愷他命予黃偉庭之犯罪事實，已堪認定。

（二）證人黃偉庭於本院審理時雖翻異前詞證稱：當天我與何○稘合資要拿愷他命，就用臉書打電話跟被告聯絡，只有提到要過去找被告而已，並沒有提到愷他命的事，後來我跟王○涵、何○稘一起騎機車到被告住處，我叫王○涵、何○稘在被告住處附近的便利商店等，由我自己過去找被告，被告則站在住處門口等，我就自己過去找被告，之後被告就帶我到被告黑色賓士車子裡面，我就在車內有拿2500元給被告，並請被告幫忙找藥頭拿愷他命，被告就說我之前跟被告借過5000元都還沒還，又要買毒品，便把我拿出來的2500元收去，說是要用來還欠被告的錢，我就拜託被告給我一些愷他命，不然沒辦法跟何○稘交代，所以被告才會拿一包愷他命給我云云（見本院卷第29至42頁），惟證人黃偉庭就其與被告見面交談及交付金錢之地點（係在車內），顯與證人何○稘於檢察官訊問及本院審理時證述之情節（證人黃偉庭係站在車外）不一致，則證人黃偉庭上開證述，已難採信；

再者，證人黃偉庭於警詢、檢察官訊問時均完全未提及交付之款項遭被告抵償債務及請求被告轉讓愷他命之情節，且參諸本件係證人黃偉庭於警詢時主動向員警供出上開購買毒品之情節，經警追查後始查悉上情，佐以證人黃偉庭於警詢時證稱：我跟被告沒有仇恨或嫌隙等語（見上開他卷第25頁反面）及被告於檢察官訊問亦供稱：我跟黃偉庭沒有糾紛等語（見上開偵卷第96頁），倘證人黃偉庭當時交付予被告之2500元並非係向購得第三級毒品愷他命之代價，衡情證人黃偉庭自無必要於警詢時主動供出其毒品之來源為被告，並故意設詞誣陷被告，而使被告因此必須擔負販賣毒品之重罪為是，況證人黃偉庭於檢察官訊問時亦再次就上開向被告購買愷他命之過程證述綦詳，並與證人王○涵、何○稘於檢察官訊問時證述之情節相符，益徵證人黃偉庭於警詢、檢察官訊問時之證述較為可信，證人黃偉庭於本院審理時顯係為求袒護被告，而配合被告之辯解為不實陳述，自無可採。

（三）而按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

且毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

衡諸毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。

而依被告於檢察官訊問時供稱：我跟黃偉庭認識約一年半，我有1 個朋友都跟黃偉庭在一起等語（見上開偵卷第96頁），堪認被告與證人黃偉庭並非至親或長久交往而具有特殊情誼關係，倘非有利可圖，被告自無可能將其得來不易之毒品輕易提供予證人黃偉庭之理；

再酌以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品，屬最輕本刑有期徒刑7 年以上之重罪，是若非為從中賺取價差或留用部份毒品供己施用之不法利益，被告當無甘冒風險科處重責之風險而與證人黃偉庭進行毒品交易之理。

從而，依據上開證據及經驗法則綜合研判，堪認被告本件所為犯行，主觀上具有營利之意圖甚明。

（四）綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及沒收方面

（一）愷他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管第三級毒品，不得販賣、持有，是核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

（二）被告為販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為賺取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；

復兼衡本案被告販賣毒品之數量非多，所獲之不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、素行及智識程度、工作經驗、家庭狀況（見本院卷第63頁反面）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以示懲儆。

（四）沒收部分 (1)依毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。

而扣案之APPLE廠牌手機1具，係被告與黃偉庭聯繫本件毒品交易事宜所使用之工具，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第62頁），自應依上開規定於被告本件所犯之罪項下宣告沒收。

(2)依刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

被告就本件販賣毒品之犯行，已向購毒者黃偉庭取得販毒價款2500元，是該筆款項為被告本件犯行之犯罪所得，且並未扣案，自應於被告所犯該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官謝珮汝提起公訴，檢察官蔡正雄到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 羅國鴻
法 官 林德鑫
法 官 洪瑞隆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林柏名
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日

【論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。