臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,180,20181225,1

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第180號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張義益


選任辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第14631 、16074 、18812 號），本院判決如下：

主 文

張義益犯附表二所示之罪，各處附表二所示之刑及沒收。

其中附表二編號２、３所示之主刑部分，應執行有期徒刑貳年。

其餘被訴販賣第三級毒品既遂部分無罪。

犯罪事實

一、張義益明知大麻、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上，愷他命為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，並為行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，乃屬藥事法所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓、販賣，竟分別為下列之行為：㈠基於轉讓偽藥之犯意，於少年蔡○晴民國105 年12月20日下午5 時15分採集尿液前96小時內某時，在其位於臺中市○○區○○路0 段0000號11樓之1 居所內，無償轉讓摻有偽藥愷他命成分之香菸與少年蔡○晴（90年出生，完整姓名、年籍均詳卷），供少年蔡○晴施用1 次。

㈡於106 年5 月19日，在臺中市太平區某處路邊，向其姓名年籍不詳、綽號「阿勝」之友人取得附表一編號1 、2 所示純質淨重20公克以上之第二級毒品大麻菸草、甲基安非他命後，即未經許可，基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品之犯意，非法持有附表一編號1 、2 所示之第二級毒品。

㈢又其欲將第三級毒品愷他命摻入咖啡包後分裝對外販售，乃意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於106 年5 月26日下午5 、6 時許，以通訊軟體FACETIME與李家賢聯繫，相約向李家賢購買第三級毒品愷他命後，張義益乃前往臺中市太平區育仁路某處路邊與李家賢見面，並在李家賢所駕駛之車輛內，由張義益以新臺幣（下同）40,000元之代價向李家賢購入附表一編號3 、4 所示之第三級毒品愷他命，欲供摻入咖啡粉內製成毒品咖啡包。

二、嗣因民眾檢舉，經警持本院核發之搜索票，於106 年5 月26日晚上9 時52分許，至張義益上址居所執行搜索，及取得張義益之同意，於同日晚上10時33分許在其所使用車輛內執行搜索，扣得附表一所示之物。

而張義益在有犯罪偵查權限之公務員發覺其上述轉讓偽藥之犯行前，供述該部分犯行而自首接受裁判。

三、案經臺中市政府警察局和平分局、臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力：被告張義益與辯護人對於本案所引用之證據，均不爭執證據能力，得作為判斷之依據（見本院卷第38頁反面），且查：

一、被告自白之證據能力：被告就其被訴本案犯行所為之自白，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白係遭施以任何不正方法所取得，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。

二、卷附鑑定書之證據能力：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應、槍彈有無殺傷力、指紋鑑定等，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。

是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，有最高法院96年度台上字第2860號判決意旨可參。

經查，卷附內政部警政署刑事警察局106 年9 月19日刑鑑字第1060057473號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年11月30日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見14631 號偵卷第105 至106 、110 頁），係司法警察依送驗作業流程，將扣案如附表一編號1 至4 所示之物，送請上開鑑定機關檢驗各該物品是否含有法定毒品成分及測量其重量、純度，由該鑑定機關所出具之鑑定結果文書，觀諸上開鑑驗書就其鑑定品項、方法及結果均有記載，形式上觀之並無缺漏，揆諸前揭說明，上開鑑驗書均係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。

三、被告以外之人審判外供述之證據能力：本案下列引用被告以外之人於審判外之供述，雖均屬傳聞證據，惟均經當事人、辯護人於本院準備程序及審判期日中表示不予爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料亦有證據能力。

四、扣案物之證據能力：附表一所示之物，係經警持本院核發之搜索票，於106 年5月26日晚上9 時52分許，至被告上址居所執行搜索，及取得被告同意，於同日晚上10時33分許在被告所使用車輛內執行搜索，先後取得之物，有本院106 年度聲搜字第1212號搜索票、臺中市政府警察局和平分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場圖、自願受搜索同意書可參（見7273號警卷第28至38、45至48頁），該等物品均非屬供述證據之性質，與本案犯罪事實具有關聯性，復無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得之證據，無依法應予排除之情事，均得作為證據。

貳、實體認定：

一、各次犯行認定所憑之證據與理由：㈠犯罪事實欄一㈠之犯行，業經被告於警詢、偵訊、準備程序及審理中均自白不諱（見14631 號偵卷第22頁、第27頁反面至第28頁、第87頁；

本院卷第26頁反面、第37頁、第81頁），並有證人即少年蔡○晴之證述可佐（見14631 號偵卷第77頁反面至第78頁、第83頁正反面），且有勘察採證同意書、臺中市政府警察局少年警察隊毒品尿液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（見18812 號偵卷第21至23頁）。

㈡犯罪事實欄一㈡之犯行，前經被告於警詢、偵訊、準備程序及審理中均坦承不諱（見7273號警卷第6 頁；

14631 號偵卷第16頁反面至第17頁反面；

本院卷第26頁反面、第36頁反面、第81頁），並有附表一編號1 、2 之物扣案可憑。

而附表一編號1 、2 之物經送鑑定，分別含有第二級毒品大麻、甲基安非他命之成分，有卷附內政部警政署刑事警察局106 年9 月19日刑鑑字第1060057473號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年11月30日調科壹字第10623028870 號鑑定書在卷可參（見14631 號偵卷第105 至106 、110 頁）。

㈢犯罪事實欄一㈢之犯行，迭經被告於警詢、偵訊、準備程序與審理中供認不諱（見7273號警卷第5 至6 頁；

14631 號偵卷第16頁反面至第17頁、第56頁、第71頁正反面；

本院卷第26頁反面至第27頁、第37頁正反面、第81頁），並有扣案如附表一編號3 、4 、8 至10、16至18、21、25之物可佐。

而附表一編號3 、4 之物經送鑑定，均含有第三級毒品愷他命之成分，亦有內政部警政署刑事警察局106 年9 月19日刑鑑字第1060057473號鑑定書在卷可參（見14631 號偵卷第105至106 頁）。

二、被告上開任意性自白，分別有前揭事證可佐，應可採信。是本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予論科。

參、論罪科刑：

一、被告所犯罪名之認定：㈠按愷他命經行政院於91年1 月23日以院臺法字第0910001605號函公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以臺衛字第0910005385號公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0980001757號函可參。

又藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文；

而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，因經行政院衛生署（現更名為衛生福利部）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，是被告於犯罪事實欄一㈠中轉讓與少年蔡○晴之第三級毒品愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；

是明知愷他命為偽藥而轉讓與他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。

依藥事法第83條第1項明文規定轉讓偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。」

，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項有加重其刑至二分之一特別規定，或係成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，依同條例第9條第1項規定加重處罰，甚至係成年人對未成年轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，而應依上開規定遞加重，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

則被告如犯罪事實欄一㈠所為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

㈡又毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3 至6 項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算。

而大麻、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得未經許可持有純質淨重20公克以上，被告同時取得附表一編號1 、2 之第二級毒品而持有之，故核被告如犯罪事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，不因被告係持有不同類別之第二級毒品而成立數罪。

㈢再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。

是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。

故而，以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。

凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議參照）。

而被告於犯罪事實欄一㈢中，其主觀上除欲供己施用外，亦有將第三級毒品愷他命摻入咖啡粉製成毒品咖啡包而伺機對外販賣以營利之意思，而購入附表一編號3 、4 所示第三級毒品愷他命，然並無積極事證足認被告確實有何販賣並完成交付之行為，是被告就此所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。

至於被告意圖營利而販入第三級毒品愷他命並持有之，雖另成立同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟與其所犯販賣第三級毒品未遂罪間具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第三級毒品未遂罪論處。

二、被告所犯上開各罪，時間、地點均不相同，各次犯罪歷程互不相涉，犯罪實行行為亦無全部或一部重合之情形，彼此間並無裁判上一罪或實質上一罪之關係，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕之說明：㈠被告前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度簡字第1234號判決處有期徒刑5 月確定，其後於104 年3 月2 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於上開有期徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡被告如犯罪事實欄一㈢所犯販賣第三級毒品未遂罪，僅有營利意圖，而著手於販入第三級毒品之行為，尚無積極事證足認被告已有對他人販賣並交付第三級毒品，未達於既遂之程度，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢被告就其如犯罪事實欄一㈢所犯之罪，於偵查、審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈣被告供述其第三級毒品愷他命之來源為李家賢，並因此而查獲李家賢，有臺灣臺中地方檢察署107 年10月18日中檢宏寒106 偵14631 字第1079094066號函在卷可參（見本院卷第66頁），是被告如犯罪事實欄一㈢所犯販賣第三級毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕。

㈤又依證人鄭進吉於本院審理中證稱：關於張義益轉讓毒品之過程，是張義益主動回答的，伊對張義益製作警詢筆錄時，只有檢察官核發指揮書清查張義益是否有販賣毒品與未成年人，當時並沒有掌握具體的對象、時間、地點，張義益的行動電話裡面也沒有通話紀錄或對話內容可供參考等語（見本院卷第55頁反面至第56頁），可知被告於警詢中首次提及犯罪事實欄一㈠轉讓愷他命與少年蔡○晴犯行前，對被告詢問之司法警察或核發指揮書之檢察官，尚無證據得合理懷疑被告涉有此等犯行。

是以，被告是在具有犯罪偵查權限公務員有所發覺前，即供述其如犯罪事實欄一㈠之犯行而自首接受裁判，合於刑法第62條前段「自首」之要件，爰依法減輕其刑。

㈥被告於犯罪事實欄一㈠所犯轉讓偽藥罪，有刑法第47條第1項之加重事由、同法第62條之減輕事由併存，爰依同法第71條第1項規定先加而後減之；

又其犯罪事實欄一㈢所犯販賣第三級毒品未遂罪，有刑法第47條第1項之加重事由、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等減輕事由併存，爰依刑法第70、71條等規定，先加重，而後遞減輕之。

㈦至於卷附臺灣臺中地方檢察署107 年10月18日中檢宏寒106偵14631 字第1079094066號函雖認被告所犯轉讓偽藥部分亦係因被告供述來源而查獲林家賢（見本院卷第66頁），然觀諸卷附臺灣臺中地方檢察署檢察官106 年度偵字第27123 號等起訴書所載犯罪事實，該案僅認定被告於106 年5 月上旬某日及5 月26日分別向案外人林家賢購買第三級毒品愷他命（見本院卷第40至41頁），而被告本案轉讓偽藥愷他命之時間早於前述向案外人林家賢購買愷他命之時間，已難認該另案查獲案外人林家賢之犯罪事實與被告本案轉讓偽藥有何前後關聯性。

況且，被告就犯罪事實欄一㈠所為，既依法規競合而應優先適用藥事法之規定處罰，基於法規整體適用之原則，縱然案外人林家賢係因被告供述而查獲，且被告就此部分犯行於偵查及審理中均自白不諱，亦無從再予割裂而適用毒品危害防制條例第17條第第1項、第2項等規定減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照），附此敘明。

四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知大麻、甲基安非他命、愷他命分別為第二級毒品、第三級毒品，且愷他命並為藥事法所規範之偽藥，均具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣、轉讓、持有之物，卻仍為本案犯行，所為並非可取，兼衡以被告犯後始終坦承犯行，且就其轉讓偽藥罪部分構成自首，與其犯罪情節（轉讓偽藥與少年，惟轉讓之數量非大；

持有第二級毒品數量非少；

意圖營利而購入之第三級毒品愷他命數量非少，且依被告供述，其購入愷他命除供其施用外，亦欲分裝為毒品咖啡包對外販售，且本案尚需將第三級毒品愷他命摻混咖啡粉製成毒品咖啡包，其所購入第三級毒品愷他命可供分裝製成含有第三級毒品愷他命成分之咖啡包數量並非少量，惟幸未及經被告分裝、對外販售即遭查獲等），暨其智識程度、自陳家庭生活狀況（見本院卷第82頁）、其餘素行等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，並就其中如附表二編號2 、3 所示不得易科罰金、易服社會勞動之罪定應執行之刑如主文所示。

肆、沒收：

一、扣案如附表一編號1 、2 之物，為被告遭查獲如犯罪事實欄一㈡所持有純質淨重20公克以上之第二級毒品，是以除因鑑驗取樣用罄部分外，所餘之第二級毒品均不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。

二、扣案如附表一編號3 、4 之物，為被告如犯罪事實欄一㈢所示意圖營利而販入，欲伺機分裝為毒品咖啡包對外販售之第三級毒品，其純質淨重已逾20公克，屬法律所規定禁止非法持有之違禁物，故除因鑑驗取樣用罄部分外，剩餘之第三級毒品愷他命亦應不問屬於犯罪行為人與否，依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收。

三、至於扣案如附表一編號8 至10、16至18、21、25之物，均為被告所有，並為其預備供摻混製成咖啡包對外販售之物，均經被告供明在卷（見7273號警卷第5 至6 頁；

14631 號偵卷第17頁；

本院卷第37頁反面），如予以宣告沒收，亦無刑法第38條之2第3項所列情形，爰依刑法第38條第2項規定予以宣告沒收。

四、另扣案如附表一編號5 至7 、11至15、19、20、22至24、26至27之物，依被告所述用途（見7273號警卷第5 至6 頁；

14631 號偵卷第17頁；

本院卷第37頁反面），均難認與其本案所犯各罪有何直接關聯性，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨另以：被告張義益明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於106年5 月初某日，在臺中市大里橋河堤邊，以2,500 元之價格，販賣摻有愷他命之毒咖啡10包給微信暱稱「子龍」之男子，而以此謀得不法利益，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。

次按刑事訴訟法第156條第1項、第2項，分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。

另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

參、公訴意旨認被告另涉犯販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告之自白與扣案如附表一所示之物為其主要論據。

肆、經查：

一、被告雖先後均自白其曾販賣摻有第三級毒品愷他命之毒品咖啡包與微信中暱稱「子龍」之人，然其於106 年5 月27日偵訊時供稱：伊大概在3 星期前有賣給「子龍」，是在大里橋河堤邊賣的，時間是傍晚，伊賣毒品咖啡包10包給「子龍」，收了2,500 元，外包裝是伯朗咖啡等語（見14631 號偵卷第16頁反面），其後於106 年8 月16日警詢、偵訊中則稱：「子龍」共向伊買1 次500 元的第三級毒品咖啡包，是伊自己做的，摻愷他命在一般即溶咖啡包中，時間是106 年4 、5 月間，地點為大里區十九甲附近河堤旁等語（見14631 號偵卷第58頁、第71頁反面），則被告就其販賣與「子龍」之毒品數量與收取金額所述前後已有不符，被告是否有公訴意旨所指販賣價值2,500 元之10包毒品咖啡包與「子龍」，並非明確。

二、再參以被告於本院準備程序中供稱：伊做出來的毒品咖啡包會用另外的分裝袋包裝等語（見本院卷第37頁），其前於偵訊中亦自承附表一編號17、18之物均是分裝咖啡粉與愷他命之物（見14631 號偵卷第17頁），足見被告所製作含有第三級毒品愷他命之毒品咖啡包，並不會以原市售即溶咖啡之包裝重複裝放，而是會將第三級毒品愷他命與一般市售即溶咖啡粉摻混後，另以其他包裝袋分裝。

則被告前於警詢或偵訊中自承販售與「子龍」之毒品咖啡包之外包裝為伯朗咖啡或是一般即溶咖啡包，亦與其後所稱分裝販賣之毒品咖啡包外包裝不盡相符，則被告其前自白販賣含有第三級毒品愷他命之毒品咖啡包與「子龍」，是否與事實相符，更非無疑義。

三、此外，扣案如附表一所示之物，均不足以佐證被告確有於106 年5 月初販賣毒品與「子龍」，則就公訴意旨所稱被告販賣摻有第三級毒品愷他命之毒品咖啡包與「子龍」乙節，僅有被告前後所述並非一致之自白，檢察官並未提出其他足與被告之自白互為補強，而得資為證明其真實性之積極證據。

伍、綜上所述，本案尚無從使本院對於被告有公訴意旨所認販賣第三級毒品與「子龍」之犯行形成毫無合理懷疑之確信心證，因認不能證明被告此部分犯行，依前開最高法院裁判意旨，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第11條第4項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官林芬芳提起公訴，由檢察官吳昇峰到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 高文崇
法 官 陳怡珊
法 官 郭振杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日

附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

附表一：
┌──┬─────────────┬──────────┐
│編號│    扣案物品名稱、數量    │        備註        │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 1. │第二級毒品大麻菸草15包（合│1.臺中市政府警察局和│
│    │計淨重112.39公克，驗餘淨重│  平分局扣押物品目錄│
│    │合計112.19公克）          │  表編號2-6-1 至2-6-│
│    │                          │  15。              │
│    │                          │2.法務部調查局濫用藥│
│    │                          │  物實驗室106 年11月│
│    │                          │  30日調科壹字第1062│
│    │                          │  0000000號鑑定書。 │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 2. │第二級毒品甲基安非他命4 包│1.臺中市政府警察局和│
│    │（合計淨重8.76公克，純質淨│  平分局扣押物品目錄│
│    │重合計8.4 公克，驗餘淨重8.│  表為編號4-2 （惟實│
│    │72公克）                  │  際扣案物包含編號4 │
│    │                          │  -2、A1、A2、A3）。│
│    │                          │2.內政部警政署刑事警│
│    │                          │  察局106 年9 月19日│
│    │                          │  刑鑑字第1060057473│
│    │                          │  號鑑定書。        │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 3. │第三級毒品愷他命1 包（淨重│1.臺中市政府警察局和│
│    │47.43 公克，純質淨重35.09 │  平分局扣押物品目錄│
│    │公克，驗餘淨重47.36公克） │  表為編號1-1。     │
│    │                          │2.內政部警政署刑事警│
│    │                          │  察局106 年9 月19日│
│    │                          │  刑鑑字第1060057473│
│    │                          │  號鑑定書。        │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 4. │第三級毒品愷他命1 包（淨重│1.臺中市政府警察局和│
│    │1.38公克，純質淨重0.99公克│  平分局扣押物品目錄│
│    │，驗餘淨重1.31公克）      │  表為編號1-2。     │
│    │                          │2.內政部警政署刑事警│
│    │                          │  察局106 年9 月19日│
│    │                          │  刑鑑字第1060057473│
│    │                          │  號鑑定書。        │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 5. │非毒品成分白色晶體2 包（淨│1.臺中市政府警察局和│
│    │重合計463.98公克，驗餘淨重│  平分局扣押物品目錄│
│    │462.87公克）              │  表為編號2-1、4-3。│
│    │                          │2.內政部警政署刑事警│
│    │                          │  察局106 年9 月19日│
│    │                          │  刑鑑字第1060057473│
│    │                          │  號鑑定書。        │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 6. │非毒品成分白色粉末2 包（淨│1.臺中市政府警察局和│
│    │重合計20.40 公克，驗餘淨重│  平分局扣押物品目錄│
│    │合計20.35公克）           │  表為編號1-4、2-3。│
│    │                          │2.內政部警政署刑事警│
│    │                          │  察局106 年9 月19日│
│    │                          │  刑鑑字第1060057473│
│    │                          │  號鑑定書。        │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 7. │非毒品成分潮濕狀黃色晶體3 │1.臺中市政府警察局和│
│    │包（淨重合計40.30 公克，驗│  平分局扣押物品目錄│
│    │餘淨重40.22公克）         │  表為編號2-2、4-1、│
│    │                          │  4-4。             │
│    │                          │2.內政部警政署刑事警│
│    │                          │  察局106 年9 月19日│
│    │                          │  刑鑑字第1060057473│
│    │                          │  號鑑定書。        │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 8. │封口機1 台                │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號1-5。             │
├──┼─────────────┼──────────┤
│ 9. │量杯1 批                  │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號1-6。             │
├──┼─────────────┼──────────┤
│10. │咖啡包12包                │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號1-7。             │
├──┼─────────────┼──────────┤
│11. │8 號夾鏈袋1 批            │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號1-8。             │
├──┼─────────────┼──────────┤
│12. │4 號夾鏈袋1 批            │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號1-9。             │
├──┼─────────────┼──────────┤
│13. │研磨機1 台                │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號1-10。            │
├──┼─────────────┼──────────┤
│14. │分裝罐（銀罐）1 批        │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號1-11。            │
├──┼─────────────┼──────────┤
│15. │分裝罐（紅罐）1 批        │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號1-12。            │
├──┼─────────────┼──────────┤
│16. │湯匙1 支                  │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號1-13。            │
├──┼─────────────┼──────────┤
│17. │銀色「信念」字樣之黑色分裝│臺中市政府警察局和平│
│    │袋1 批                    │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號1-14。            │
├──┼─────────────┼──────────┤
│18. │「MELOVE」字樣分裝袋1 批  │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號1-15。            │
├──┼─────────────┼──────────┤
│19. │K 盤2 個                  │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號2-4。             │
├──┼─────────────┼──────────┤
│20. │夾鏈袋1 批                │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號2-5。             │
├──┼─────────────┼──────────┤
│21. │電子磅秤1 個              │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號2-7。             │
├──┼─────────────┼──────────┤
│22. │點鈔機1 台                │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號3-1。             │
├──┼─────────────┼──────────┤
│23. │高速多功能粉碎機1 台      │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號3-2。             │
├──┼─────────────┼──────────┤
│24. │夾鏈袋1 批                │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號4-5。             │
├──┼─────────────┼──────────┤
│25. │電子磅秤1 台              │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號4-6。             │
├──┼─────────────┼──────────┤
│26. │門號0000000000號行動電話1 │臺中市政府警察局和平│
│    │支                        │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號1-3。             │
├──┼─────────────┼──────────┤
│27. │房屋租賃契約書1 份        │臺中市政府警察局和平│
│    │                          │分局扣押物品目錄表編│
│    │                          │號3-3。             │
└──┴─────────────┴──────────┘

附表二：
┌──┬───────┬────────────┬────────────┐
│編號│   犯罪事實   │    所犯罪名與宣告刑    │         沒  收         │
├──┼───────┼────────────┼────────────┤
│ 1. │犯罪事實欄一㈠│張義益犯轉讓偽藥罪，累犯│無。                    │
│    │              │，處有期徒刑肆月。      │                        │
├──┼───────┼────────────┼────────────┤
│ 2. │犯罪事實欄一㈡│張義益犯持有純質淨重二十│扣案如附表一編號１、２之│
│    │              │公克以上第二級毒品罪，累│物均沒收銷燬。          │
│    │              │犯，處有期徒刑捌月。    │                        │
├──┼───────┼────────────┼────────────┤
│ 3. │犯罪事實欄一㈢│張義益犯販賣第三級毒品未│扣案如附表一編號３、４、│
│    │              │遂罪，累犯，處有期徒刑壹│８至１０、１６至１８、２│
│    │              │年陸月。                │１、２５之物均沒收。    │
└──┴───────┴────────────┴────────────┘