臺灣臺中地方法院刑事-TCDM,107,訴,1856,20181204,2

臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1856號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林志賢



選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵緝字第966 號），本院判決如下：

主 文

林志賢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。

未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）及販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。

未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑拾伍年陸月，沒收部分併執行之。

犯罪事實

一、林志賢明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，甲基安非他命並經衛生福利部公告禁止製造、販賣或陳列，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，均不得持有、轉讓、販賣，竟以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別為下列行為：

（一）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國105 年4 月3 日12時19分許，以上開行動電話與陳清池持用之0000000000號行動電話聯繫相約見面，林志賢即於通話後5 至10分鐘，在臺中市大安區南安路與中庄之交岔路旁販賣價值新臺幣（下同）500 元之第一級毒品海洛因1 包（重量不詳）予陳清池，並當場向陳清池收取500 元，而完成交易。

（二）基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4 月17日18時57分許，以上開行動電話與董南豪持用之0000000000號行動電話聯絡後，於同日23時許，在董南豪位在臺中市○○區○○路000 號7 樓之9 住處，無償轉讓禁藥甲基安非他命與董南豪施用（重量不詳，惟淨重未達10公克）。

嗣經警對林志賢持用之上開行動電話實施通訊監察，而循線查知上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊暨臺中市政府警察局大甲分局報告該署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

所謂「外部情況」之認定，如：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；

事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。

若被告在庭或有其他人員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

⑷事後串謀：共犯對警察描述犯案經過時，因較無時間去編造或杜撰事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。

但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；

或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

法院應斟酌上開因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。

惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

查證人陳清池對於與被告林志賢交易海洛因之過程等情，於警詢時所為之陳述與本院審理時有不符之處，本院審酌證人陳清池於105 年6 月23日至警局製作筆錄，距交易海洛因之日較近，當時記憶單純、清晰，又無被告在場，可自由陳述，且詢問者之提問均簡短而扼要，而證人陳清池之回答則詳盡，另提問時並無暗示應如何回答，是綜合警詢筆錄製作之原因、過程、內容、功能等外在環境，堪認證人陳清池於警詢中所為與本院審理時不同之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，證人陳清池於警詢中之證述自有證據能力。

被告之辯護人主張證人陳清池於警詢之陳述無證據能力云云，並不足採。

（二）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為限（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。

除上述說明外，本案以下所引用其餘被告以外之人於審判外之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示對於證據能力沒有意見（見本院卷第31頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。

（三）刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。

本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）犯罪事實一㈠部分：訊之被告固坦承有於附表所示之時間，以其持用之0000000000號行動電話與證人陳清池持用之0000000000號行動電話聯繫如附表所示之通話內容後，2 人在臺中市大安區南安路與中庄之交岔路旁見面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有跟陳清池交易，我去他的檳榔攤及香腸攤，只是跟他買個香腸就走了，本來是要請他幫我問看看有沒有海洛因，但因為他父親在那邊我就沒有問云云。

辯護人為被告辯護稱：被告與陳清池間之通話通訊監察譯文，只是一般之相約見面，內容未見任何毒品交易之明、暗語，不足為證人陳清池證述之補強證據，另本件經警方事前詳細蒐證結果，未發現被告有販毒情事，是不能單憑購毒者片面指述，遽為認定被告有販賣海洛因犯行。

惟查：１、被告有於附表所示之時間，以其持用之0000000000號行動電話與證人陳清池持用之0000000000號行動電話聯繫如附表所示之通話內容後，2 人在臺中市大安區南安路與中庄之交岔路旁見面等情，為被告所不否認，並經證人陳清池於偵訊及本院審理（見臺灣臺中地方檢察署105 年度他字第1418號偵查卷宗【下稱他卷】第57至58頁；

本院卷第62至73頁）中證述明確，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見他卷第42至46頁）、本院105 年聲監字第000758號通訊監察書及電話附表（見本院卷第37至38頁）在卷可稽，此部分之事實，洵堪認定。

２、證人陳清池於警詢時證稱：附表所示之通話是我跟藥頭綽號「志賢」相約購買毒品之通話，電話裡面我打給藥頭「志賢」問他在哪裡，他跑到我開的香腸攤，而我人不在那裡，隨後我就跟他約在大安區中庄里見面交易，我這次是在105 年4 月3 日，時間是講完電話後大概10分鐘，應該是中午12時半左右，地點在大安區中庄里中山南路與南安路口，我這1 次有跟藥頭買海洛因1 小包成功，交易價錢是500 元等語（見他卷第40頁背面）；

於偵訊時證稱：附表所示之通話是我要找林志賢的對話，A 是林志賢，B 是我，這次有交易成功，交易地點在大安區南安路與中庄的交岔路口的路邊，通話後過5 至10分鐘交易，我在電話中跟林志賢說我在大甲，5 至10分鐘就回去了，交易金額是500 元，我騎機車去現場，林志賢開車來，我坐上林志賢的車副駕駛座，我拿500 元給林志賢，他就給我1 包海洛因，之後我就離開，這次我確實有拿500 元給阿賢，沒欠他錢等語（見他卷第57頁背面至第58頁），所述前後大致相符。

又證人陳清池於本院審理時證述：我知道販賣海洛因被判，判下去都1 、20年等語（見本院卷第72頁反面）。

足證證人陳清池知悉販賣海洛因係重罪，當知證述之重要性，加以證人陳清池於偵訊時證稱：我與林志賢沒有仇怨或糾紛，我沒有故意誣陷林志賢販賣海洛因，我確實有跟他交易，我是直接跟他購買，我可以跟林志賢對質等語（見他卷第58頁反面）；

於本院審理時亦證述其與被告並無仇恨或金錢糾紛等語（見本院卷第68頁背面），是證人陳清池應無誣陷被告之動機。

再者，檢察官於偵訊時除提示上開通訊監察譯文外，尚有提示被告與證人陳清池於105 年4 月10日19時35分、105 年4 月11日7 時11分、105年4 月12日19時35分、105 年4 月25日13時29分之通訊監察譯文，證人陳清池證稱105 年4 月10日19時35分之通訊監察譯文，這是我要還欠林志賢買毒品的錢500 元，我有時候會用欠的方式跟林志賢拿海洛因，隔天或過1 、2 天才拿錢還他；

105 年4 月11日7 時11分之通訊監察譯文，是林志賢打電話問我要不要買海洛因，我說好，但我沒有交通工具可以出去，林志賢就說沒辦法交易，所以這次沒交易成功；

105 年4 月12日19時35分之通訊監察譯文，是林志賢打電話向我討我欠他買毒品的錢500 元，我說錢已經拿給林志賢的朋友康蛾仔，林志賢叫我去跟康蛾仔拿回來，但我之後沒有理林志賢；

105 年4 月25日13時29分之通訊監察譯文，這也是我欠林志賢錢等語（見他卷第57頁背面至第58頁），證人陳清池經檢察官提示其他次通訊監聽譯文，亦能明確指出該次譯文內容為何，足見證人陳清池就其向被告購買毒品一情記憶深刻，倘證人陳清池有意誣指被告販賣海洛因，大可就證人陳清池與被告105 年4月10日19時35分、同年月11日7 時11分、同年月12日19時35分、同年月25日13時29分之通訊監察譯文，亦同時指稱被告有販賣海洛因，而無加以區分之必要，益徵證人陳清池上開所述屬實。

３、再參諸被告持用之0000000000號行動電話與證人陳清池使用之0000000000號行動電話，於附表所示通話時間之通話內容，渠等上開之對話簡短，雖均未明確提及交易毒品之名稱及數量，衡以買賣毒品之雙方，當知毒品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通（最高法院100 年度台上字第3823號判決意旨參照），而上開通話，被告與證人陳清池於接通後先互相確認彼此所在地點並約定見面地點後，證人陳清池即詢問「你那現在怎樣，你那現在怎樣？」，而依證人陳清池於本院審理時證稱：我在電話中問被告「你那現在怎樣，你那現在怎樣？」的意思就是在問他那邊有沒有毒品等語（見本院卷第73頁），若非被告已經知悉證人陳清池來電係欲購買毒品之事，按理被告應當開口詢問被告來電之目的、內容為何意後，再予回答，其卻違反常情，並無質疑，並隨即答以「見面. . . 我在跟你說啦，你來就對了。」

堪認被告及證人陳清池間對於交易標的及細節等情皆知之甚稔，並已有預先合意之共識，核與證人陳清池上開偵訊時之證述一致，故證人陳清池上揭所證與被告交易海洛因之情節，有上揭通訊監察譯文足以補強，而擔保其上揭證述之真實性，堪以採信。

是被告確有於犯罪事實一㈠所示時、地交付證人陳清池海洛因1 包，並當場收取500 元價金之事實，堪以認定。

被告及辯護人以前詞置辯，無足採信。

４、證人陳清池雖於本院審理時翻異前詞，改稱：105 年4 月3 日12時19分與被告通話，我問被告有無海洛因，他說有，但他是拿糖給我，警詢、偵訊時我說跟被告有交易海洛因是亂講的，因為我怕被羈押云云（見本院卷第65頁）。

然證人陳清池於警詢時證稱：我買到毒品時，有到附近的土地公廟施打，確實是海洛因沒有錯等語（見他卷第41頁），另證人陳清池於本院審理時證稱：被告拿糖給我，騙我說是海洛因，我要找被告，我去外埔繞，但找不到人，我也有打電話找過被告，我朋友說被告已經跑去大陸等語（見本院卷第68頁），然觀諸卷附被告與證人陳清池所持用上揭門號行動電話於105 年4 月9 日18時20分、同年4月10日19時35分、同年月11日7 時11分、同年月12日19時35分、同年月25日13時29分之通訊監察譯文，並未見證人陳清池有質問被告於105 年4 月3 日係交付糖粉1 包之情，是證人陳清池於本院審理時所證105 年4 月3 日12時19分與被告通話後見面，被告係交付糖粉1 包云云，不可採信。

５、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本案被告與證人陳清池非屬至親，又屬有償行為，且被告並有親自前往約定地點，交付毒品予證人陳清池及收取對價之情，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，並至約定地點舟車勞頓往來奔波之辛勞，而使證人陳清池取得毒品之理。

顯見本案販賣海洛因犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告販賣海洛因犯行，確有從中獲利之意圖甚明。

（二）犯罪事實一㈡部分：此部分之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，並經證人董南豪於警詢、偵訊（見他卷第7 至8 頁、第34至35頁）時證述明確，復有被告所持用門號0000000000號與證人董南豪所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見他卷第10頁背面）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第12至14頁）、本院105 年聲監字第000000號通訊監察書及電話附表（見本院卷第37至38頁）在卷可稽，足見被告之自白與事實相符而可採信。

（三）綜上以觀，本案事證明確，被告上揭犯行均堪以認定，皆應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。

又包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7 月11日衛藥字第597627號函、79年10月9 日衛署藥字第904142號函闡述甚明。

可知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。

又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

次按，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；

藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。

本案被告轉讓與證人董南豪之甲基安非他命無證據證明達於應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑至二分之一之情形（行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權規定，以98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一）；

且證人董南豪為已滿20歲之成年人，有其年籍資料在卷可憑，應認被告轉讓甲基安非他命之行為，亦無毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用，可見藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度臺非字第397 號判決意旨參照）。

是核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就犯罪事實一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照）。

（二）被告所犯上開販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告前於102 年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以102 年度訴字第2547號判決判處有期徒刑7 月、4 月，被告提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以103 年度上訴字第335 號判決上訴駁回（施用第二級毒品部分，因不得上訴第三審而確定），被告就施用第一級毒品部分再提起上訴，經最高法院103 年度臺上字第1896號判決上訴駁回確定，上開2 罪，嗣經本院以103 年度聲字第4909號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，其入監執行後，於104 年8 月12日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，僅就有期徒刑、罰金刑部分各依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。

（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。

又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）。

經查：販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

被告犯犯罪事實一㈠所示之販賣第一級毒品罪，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然對象僅有證人陳清池1 人，販賣次數僅1 次，販賣對價亦僅為500 元，與大量販售、散佈毒品與不特定人之毒販相較，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第一級毒品之情節，倘科處法定最輕本刑即無期徒刑，仍屬失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，對被告所犯上揭販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，並與上開累犯加重事由依法先加後減之（法定本刑為死刑或無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依刑法第59條規定減輕之）。

（五）爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣海洛因及轉讓甲基安非他命，助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其犯罪手段、販賣第一級毒品、轉讓禁藥甲基安非他命之次數、對象、犯罪所得，犯罪後否認販賣第一級毒品、承認轉讓禁藥甲基安非他命之態度，兼衡被告自述為高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為小康，從事服務業（見被告警詢筆錄受詢問人欄內之記載），未婚之生活狀況（見本院卷第78頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

（六）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正、增訂公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。

因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。

原毒品危害防制條例第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」

規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」

，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，本案關於販賣第一級毒品、轉讓禁藥所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

查：１、未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係供被告與證人陳清池聯絡犯罪事實一㈠所示販賣海洛因，及與證人董南豪聯絡犯罪事實一㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命所用之物等情，有通訊監察譯文附卷可佐，是就犯罪事實一㈠所示部分，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其上開所犯販賣第一級毒品罪罪刑項下宣告沒收，併依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

另就犯罪事實一㈡所示部分，既應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，依法律整體適用不得割裂原則，即不得依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，爰依刑法第38條第2項前段規定，於犯罪事實一㈡所示轉讓禁藥罪罪刑項下宣告沒收，併依修正後刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

２、被告就犯罪事實一㈠所示販賣海洛因所得之價金500 元，屬被告之犯罪所得，雖未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於犯罪事實一㈠所示販賣第一級毒品罪罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官黃雅鈴、楊朝嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
刑事第十八庭 審判長法 官 簡芳潔
法 官 簡佩珺
法 官 吳金玫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 簡芳敏
中 華 民 國 107 年 12 月 4 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表（被告持用之0000000000號行動電話，於105 年4 月3 日12時19分19秒之通話內容【見他卷第46頁】）：
┌──┬─────┬─────┬───┬───┬─────────────┐
│編號│監察電話A │通話對象B │發話或│時間  │內容                      │
│    │          │          │受話  │      │                          │
├──┼─────┼─────┼───┼───┼─────────────┤
│1   │0000000000│0000000000│受話  │105 年│（B稱A為志賢，自稱電池）  │
│    │（A ：林志│（B ：陳清│      │4 月3 │B ：你怎麼沒有來這種的？  │
│    │賢）      │池）      │      │日12時│A ：我在你這裡呀。        │
│    │          │          │      │19分19│B ：你在哪？              │
│    │          │          │      │秒    │A ：在你香腸攤啊。        │
│    │          │          │      │      │B ：你現在香腸攤？        │
│    │          │          │      │      │A ：嘿呀。                │
│    │          │          │      │      │B ：這樣我馬上回去，我在大│
│    │          │          │      │      │    甲。                  │
│    │          │          │      │      │A ：我在中庄路口那等你。  │
│    │          │          │      │      │B ：從哪下，中庄嗎？      │
│    │          │          │      │      │A ：三叉路口那沒？        │
│    │          │          │      │      │B ：十字路口。            │
│    │          │          │      │      │A ：三叉路口。            │
│    │          │          │      │      │B ：你那現在怎樣，你那現在│
│    │          │          │      │      │    怎樣？                │
│    │          │          │      │      │A ：見面. . . 我在跟你說啦│
│    │          │          │      │      │    ，你來就對了。        │
│    │          │          │      │      │B ：啊？                  │
│    │          │          │      │      │A ：你來這~來就對了啦。   │
│    │          │          │      │      │B ：中庄嗎？              │
│    │          │          │      │      │A ：嘿啦。                │
│    │          │          │      │      │B ：好，我隨後過去。      │
└──┴─────┴─────┴───┴───┴─────────────┘